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特殊防卫权研究
作者：张少利
来源：《法制与社会》2015年第34期
摘 要 我国刑法规定不承担刑事责任的特殊防卫，其与一般防卫是有区别的。特殊防卫的防卫对象只能是严重危及人身安全的暴力犯罪，暴力程度必须和杀人、抢劫、强奸等罪相当。该规定仍然存在语意模糊、认定不准的问题，给司法实践带来很大的困扰。本文将通过论述该规定中的几个问题，以期将之弥补在司法实践中产生的困惑与认识分歧。 关键词 特殊防卫 行凶 暴力犯罪 不法侵害 作者简介：张少利，天津市静海区人民检察院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-021-02 一、特殊防卫中“不法侵害”的相关问题 （一）对“行凶”的理解
现代汉语词典对于行凶的定义为“打人或杀人”。 行凶这一词汇是一个口头用语，在日常生活中比较常见，不属于严格意义上的法律术语。我们日常对于行凶的认知，可以将之理解为对他人实施打骂等轻微暴力行为，也可以理解为使用刀枪、棍棒等工具实施了可能造成他人重伤或死亡的严重暴力性行为。针对行凶行为所造成的结果，既可以由《中华人民共和国治安管理处罚法》调整，又可以由《中华人民共和国刑法》调整。“行凶”这一词汇的模糊性、不确定性，导致了在刑法理解上的巨大差异，这与法律规定所要求的准确性相背离，同样也给司法实践带来很大的困扰。为了使法律规定在适用上具有统一性，维护法律的公平、公正、保障公民的合法权益，同样也是为了维护法律的权威性，必须对“行凶”的理解进一步细化、说明，使“行凶”这一词汇在该法条中得以正确的、准确的使用，从而进一步完善特殊防卫制度。 笔者认为要想正确的理解“行凶”需要从以下几个方面考虑：
1.对特殊防卫中对“行凶”的理解要纵观整个法律条文的规定。我国《刑法》第20条第2款已经规定了，一般的防卫过当，要承担相应的法律责任，而在第3款中又规定了不承担刑事责任的情况，因此这里的“不法侵害”的暴力程度要求更高，对防卫人造成人身伤亡的可能性和伤亡程度都要更大，第三款中的“行凶”就不能是日常生活中普通纠纷而引起的轻微肢体冲突，应该是严重的危及人身安全，可能引起重伤或死亡后果的暴力型犯罪。
2.虽然“行凶”是可能造成人身重伤或死亡可能性的暴力型犯罪，但由于实际并没有造成重大伤亡，而只是一种伤亡的极大可能性。因此就需要从不法侵害行为的客观表现进行分析否属于特殊防卫中的“行凶”。一般我们要从不法侵害人的人数、持有的工具（犯罪工具造成伤亡可
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能性的大小）、打击的部位（击打不同器官造成伤亡可能性的大小，受到伤害后恢复的难易程度）、以及打击的强度等方面认定，如果不符合以上的客观特征则也不能构成我国刑法上的“行凶”。
（二）“杀人、抢劫、强奸、绑架”的内涵
我国刑法在特殊防卫权中规定了几种犯罪，即“杀人、抢劫、强奸、绑架”。这里就产生了一个问题，这些规定是指犯罪形式还是指的具体罪名，对此刑法学界有了不同的认识。 笔者认为，对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解要追根溯源，应该从法律条文的规定着眼：
1.从法律条文的统一性来看。“杀人、抢劫、强奸、绑架”与前面的“行凶”是并列的关系。行凶不是法律罪名，只是一种造成严重伤亡可能性的行为，既然行凶是一种犯罪形式，那么与其相并列的抢劫、强奸、杀人、绑架就应认定为是符合法定构成要件的犯罪行为，而不仅仅是具体的罪名。此外，“杀人、抢劫、强奸、绑架”这几种犯罪行为，也不局限于其相对应的法律条文规定的行为，还包括其他犯罪的转化行为，例如抢夺转化的抢劫行为。因此从逻辑上统一来看，统一认定为犯罪形式更为适宜。
2.从立法本意来看。该法律条文的立法核心是对不法侵害界定为“严重危及人身安全”的行为，这里的暴力犯罪最常见的表现形式就是法律条文前面列举的几种。由此可见，符合特殊防卫条件的不法侵害并不限于法律条文罗列的几种。既然还有其他严重危及人身安全的行为，那么将强奸、抢劫、杀人、绑架几种犯罪的转化行为囊括其中也是符合立法本意的。
因此，笔者认为将“杀人、强奸、抢劫、绑架”单纯认定为具体的罪名范围狭窄，不符合立法原意，应将其视为犯罪形式。
（三）“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解 要正确理解这项规定，要从以下几个方面入手：
1.暴力程度要达到严重强度。暴力程度要和杀人、强奸等犯罪的强度相当。如果是一般的侵害行为也不适用特殊防卫权，如果放宽暴力程度，就会无法区分一般正当防卫与特殊防卫的区别。
2.犯罪紧迫性程度要高。特殊防卫要求不法侵害已经严重危及防卫人的人身安全，且到达刻不容缓的地步，即不法侵害随时都会对防卫人的法益造成严重损害，这时就认为不法侵害已经严重危及了被害人的人身安全。
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3.法益的重要程度。该条规定了危及人身安全的犯罪，可见暴力犯罪所针对的法益应该是生命权和健康权等人身权利，并且是人的最基本的权利。如果暴力犯罪所侵犯的人的其他方面的法益（如财产权）就不适用特殊防卫了。 二、特殊防卫的时间要求
“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等暴力犯罪“正在发生”时才可以对不法侵害人行使防卫权，这是法律明文的规定。不法侵害开始、终结的时间决定了行使特殊防卫权的时间。 对于不法侵害开始的时间，刑法理论通说认为犯罪行为从预备阶段转为实行阶段以“着手”为标志 。对“着手”的判断，可以从两方面考察：
1.不法侵害人的行为动作。身体动静是思想的外在表现，当不法侵害人向不法侵害对象进行攻击，有明确的攻击动作时则表明不法侵害已经“着手”。
2.法益是否面临现实损害危险。不法侵害的实行已经迫在眉睫，防卫人的人身安全即将遭受不法侵害人的侵害，这时我们也应当认为不法侵害已经“着手”。笔者认为这两个方面虽是判断“着手”的标准，但是还是应该结合当时的情况，以不法侵害造成法益损害紧迫性作为判断该问题的重心。
不法侵害的“结束”时间也要分几种情况考虑：
1.不法侵害已经实行完毕。对于此种情况，就没有防卫的必要了，因为损害结果已经发生，如果再实施针对不法侵害人的行为，就属于故意报复了。
2.不法侵害人丧失不法侵害能力。这种情况的发生有可能是不法侵害人自身身体机能的原因（如身体突然抽搐），也由可能是已经被他人制止住了。
3.不法侵害已经停止。停止可分为主动停止和被动停止，上面已经论述了丧失侵害能力的情况即被动停止，故这里就特指不法侵害人的主动停止不法侵害行为。对于这种情况，虽然不法侵害已经停止，但是防卫人并不知道不法侵害人的主观想法，不知道不法侵害是不是还要继续进行，不可否认这种情况下不法侵害人还有实施不法侵害的可能性。因此防卫人是否可以继续实施防卫行为就需要视情况而定了。如果不法侵害人不但停止了侵害行为，而且解除了继续实施侵害行为的可能性，比如甲停止要砍乙的动作，而且将砍乙的菜刀扔出去老远。对于这种情况就不能进行防卫行为了。如果不属于这种，防卫人没有明确的信息反馈即不法侵害人不再实施侵害行为，自己的法益不再面临危害可能性。这时防卫人行使防卫权也是妥当的。 综合以上，不法侵害正在进行的理解是不法侵害行为已经着手且法益存在损害紧迫性而尚未结束，在这个区间范围之外实施的防卫行为，属于防卫不适时。 注释：