吴少博律师论述违章建筑拆迁的各类问题
作者：吴少博律师团队
“违法用地”和“违章建筑”解析
违法建设、违章建筑、违法占地、违法用地，我认为这几个词从法律概念上讲主要就是两个词的区别，一个是违章建筑一个是违法用地，今天想给大家解释一下这两个概念。在实践中有很多客户接到不同的单子，有的是国土资源局违法用地的问题，有的是城管、规划局或者乡镇人民政府所下的违章建筑的问题。这两个是不同的概念和主体，一个是从用地的角度来说，一个是从建筑的角度来说。
违法占地最主要还是在集体土地上，国土资源局所下发的违法占地的单子大多都发生在集体土地上。改变集体土地用途，比如本身是耕地却建了厂房，或者是租赁的土地但是用土地使用权的方式进行开发建设，这可能也是违法占地的问题。有很多在集体土地上的客户接到了违法占地的通知，违法占地的主体是落在土地上的，所依据的法律是《土地管理法》，也就是说土地没有按照土地建设、土地属性进行相关的用途，这是一个违法占地的问题。
违章建筑是地上的附着物可能涉及到违法建筑，他的上位法律是2008年实施的《城乡规划法》，所依据的是建筑必须取得建筑工程规划许可证。违法占地、违法用地却没有明确规定要取得什么进行实际制约。有些明明有土地使用权证、集体建设使用权证，包括工业属性、工矿仓储属性，但还说你是违法用地，不说你违法占地说你违法用地，也就是说地的使用的用途错了。本身是养殖用地却建设工业，我们在哈尔滨阿城有这样一个案子，此企业集体建设用地上边写着工业但是建了养殖用地，结果说是违法用地问题。
违章建筑是硬性规定，没有取得建设工程规划许可证的都是违章建筑，不管你是否有土地使用权，不管土地是租赁的还事自持的。所以在实践中要提醒各位的是违章建筑和违法用地是两个不同的概念，同时执法机关也是不同的，违法用地是国土资源局来执法的，不管在集体土地还是国有土地上都是由国土资源局来执法的。但是违章建筑执法的主体就多了，国有土地是规划部门认定，城管局进行实际拆除。如果是集体土地就是有乡镇政府来进行认定和执行。
其次，产生的法律依据不一样，一个是依据《土地管理法》一个是依据《城乡规划法》，包括《土地管理法》实施条例，《城乡规划法》各个地方的实施条例。
第三，法律后果也不一样。违法用地产生的法律后果是没收，当然了违章建筑也可以没收，但是违章建筑最多是先罚款，责令改正然后实施强制拆除，产生的法律后果是不一样的。如果我们遇到这些方面在采取法律措施的时候一定要有针对性。
违章建筑拆迁为什么绕不开历史原因
这个题目其实很大，但是确实在违章建筑拆迁当中遇到比较多的，特别是江苏、浙江、上海这一带，现在正在如火如荼的强拆违章建筑活动。
浙江比较有名的就是“三改一拆”，旧社区旧厂房之类的进行一定期限内的强制拆除，并且拆除起来行为比较野蛮暴力，甚至太过于直接，更甚者拆迁不通知企业的当事人也不通知相关的家属。有些地方房屋是租赁的，拆迁的时候根本不通知房东和承租户，直接在某个时间点去强拆。或者通知了拆迁但不是以法定方式通知的，而是以口头形式告知“某某日要过来强拆房屋”。
这样就让很多企业的经营者，包括企业房屋的所有权人都感到很诧异，为什么忽然间说我的建筑是违章建筑呢？为什么以前没有呢？为什么我在建设的时候没有呢？为什么这个时候忽然间提起存在违章建筑问题呢？
我们在拆违章建筑的时候，现在的主流观点就绕不开建筑的历史形成原因，建筑到底是怎么历史形成的。
比如北京也有很多这样的房屋，三四十平米住了七八口人，住不开的时候怎么办呢？就在旁边搭建一个厨房或卫生间，这类到底算不算违章建筑呢？而且这类房屋搭建的时间的都很早，在八九十年代。有很多厂房也是这样的，都是建设在《城乡规划法》之前的，也就是2008年之前搭建的。有些是跟村里、乡里招商引资的方式进来的。当地政府或者村里为了解决当地一些就业、税收问题，在进行租赁的时候约定必须从事工业化生产。但是当时并没有批相关的建房许可以及建设工程建设许可，就形成一定的厂房面积，那么这样的厂房到底属不属于违章建筑呢？
为什么说违章建筑要看历史原因呢？我认为这里头有几个因素：
1、厂房的形成是不是有正规的合法的历史渊源，要看相关的厂房经过招商引资、经过相关的税收安排或者是当时镇里、村里、区里给予某些口头或者现实当中的承诺，包括税收和一些政府以名或口头的方式或以相关的合同的方式，合同包括租赁合同或者经营纳税的合同等等一些行为来表明允许建设，我觉得这类就不能轻易属于违章建筑。
2、土地来源是合法的，有土地证土地是允许建设的，但是建设完以后并没有取得相关的建设工程规划许可，也就是说现在依据《城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。 临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
建设时间是在2008年以前，有土地但是没有取得建设工程规划许可证，是不是也能认定违章建筑？城市规划法和城乡规划法有什么区别呢？
城市规划法是针对城市规划范围之内的土地以及地上附着物、建筑物，城乡规划法才包括了乡村的。那个时候建立在集体土地上不存在，这样就又形成了一定的历史渊源，也就是说土地来源合法进行了实际建设，这样到底属不属于违章建筑呢？这样是不是也有充足的历史原因呢？
3、我的房屋批的临时建筑，比如临时建筑最长时间是三年，我批建了三年以后没有续批，结果超期了。但是超期了原则上土地来源是合法的，并且这个地方没有重大规划的变更和调整，那么这个建筑是不是适用城乡规划法所谓的进行补正、进行补充或者进行相关的手续补充以后就能形成正规的合法建筑呢？
城乡规划法所规定的违章建筑不是一律要进行实际拆除，能改正的改正，能补办手续的补办手续，能进行相关的规划审批的进行规划审批，只有出现影响重大的城乡规划的并且存在房屋安全质量的等等各方面问题的才能予以强制拆除。这是一种递进关系，不是一开始马上就能进入实际拆除程序，必须是前面几个程序达不到，完成不了违章建筑合法性的补充，之后才能进行相关认定。
4、以罚代认。比如罚你五十万但是建筑短时间内可以实际存在的。以罚代认就是政府以罚款的方式认可你建筑存在的合法性，这种经过罚款的是不是也不应该作为违章建筑的实际存在，这是在客观现实情况中非常多的。 另外这种情况必须是影响到了城乡规划，并且存在重大的生产生活导致的安全隐患的，我们认为才能进行实际拆除，其他的如果不存在，不应该进行一次性的认定的实际拆除行为，我们认为这是错误的。
解析江浙沪三改一拆、五违共治等现象
北京吴少博律师事务所主要是针对中小企业征收拆迁及违章建筑的维权工作。最近我所在江浙沪一带代理了大量的中小企业涉嫌违章建筑的维权案件，今天主要给大家讲一讲浙江和上海这两个省份。
浙江省从2003年开始实行“三改一拆”，主要针对旧住宅、旧厂房、旧建筑以及城中村改造的问题。上海从2015年实行“五违必治”，“五违”指的是违法占地、违法经营、违章建筑、违法排污、违法居住。但是“三改一拆”和“五违必治”有一个统一观点就是主要针对中小企业涉嫌违章建筑进行强制执法行为。
我们在浙江范围内的杭州、宁波、台州、嘉善、嘉兴，上海的奉贤、松江、青浦、金山等上海郊区范围内都碰到很多以拆违为纲领在进行强拆中小企业的案件，经过我所律师深入细致的了解和调查取证，以及跟当地政府的多次谈判后，也理清了“三改一拆”和“五违必治”针对中小企业的不公平、不合理，甚至采取不合法的手段强制执行的客观现实。今天就结合我所承办的具体案例来谈一谈“三改一拆”和“五违必治”的客观现实。
近期，我所在上海松江久富开发区碰上了这样一起案件。据了解大约有一千多户企业的具体现状、土地来源和厂房建筑等各方面是大同小异，这些企业中大部分都是从当地镇政府或久富开发区手里买来的土地和厂房，或者直接买土地兴建厂房，但是从他们手里取得的手续中看到，企业主手中有建设用地批准文件，建设用地规划许可证、国有土地使用权证、跟当地开发区或镇政府购买协议，手续不一定很完整但是很多很繁琐。现在政府却要按照每平米800元进行一次性拆除，这对被拆迁企业来说简直是五雷轰顶的信息。有企业主表示：“我们周边的厂房都价值一万五一平米，我们也是从镇政府买的土地使用权，跟周边厂房所体现的客观效果是一致的，类比周边厂房价格，现在只按照建筑面积补偿每平米800元实在难以接受。”我们也理解这样的拆迁补偿对中小企业主来说有一种濒临生死存亡的感觉。如果纳入“五违必治”拆违的过程中过程就复杂了，这里牵扯到方方面面的法律程序。
对于开发区里众多中小企业主，这个事产生了一种不可理解的心态。为什么我们有完全土地使用权，通过镇或开发区购买的土地并且建设了厂房，甚至是一次性从开发区手里买的土地和厂房，并且在建设用地批准手续上也批准了，只不过建筑普遍都没有《城乡规划法》要求的建设工程规划许可证，但是我的建筑都实际存在很长时间了。那么怎么分析这个问题呢？我们接到委托后也感觉到这个事情跟客观现实有很大出入，也就是对企业本身的来源、经营现实的合法性，全部给予一口否认。
青浦区朱家角镇大江养鸡场最早是通过一个工贸公司从当地镇一次性买断的土地，后来根据土地规划兴建了厂房，并且批准了营业手续。这块土地当时有集体建设使用权，2000年左右集体建设用地出让不需要进行过户登记，这种出让方式是在合理合法范畴内的。买到土地兴建厂房，厂房的建设非常整齐且符合规划，也都进行实际生产经营，就因为“五违必治”要按照违章建筑拆除，这对中小企业讲无疑是一场灭顶之灾。
浙江的“三改一拆”也是一个道理，很多企业主都在正常的生产经营过程中，有的是跟村委会租地兴建厂房，有的是本身有厂房进行了租赁，本身是划在一个天然的工业园区内，但是到最后都要求按照 “三改一拆”去处罚。政府在定“三改一拆”政策的时候要求依法行政，但是现在好像都没有采取依法行政的原则。刚才谈到补偿的合理性，必须是依法行政为前提。
在客观状况下，企业非常无奈的看到依法行政做的很不到位。企业顶着“三改一拆”、“五违必治”的“帽子”，并且有任务性的拆迁，就可以任意肆意的进行具体执法行为，我认为这有悖当时 “三改一拆”、“五违必治”进行政策执行的初衷。
认定违章建筑始终要看企业的来源，一个有职能权利的政府部门卖给我的土地、厂房，反过头又不承认说是违章建筑，从政府依法行政的角度来说这是对的吗？以后老百姓还怎么
相信基层政府？
在依法行政问题上我所在松江区、青浦区、奉贤区也采集、调研了企业的具体状况，最近也正在向当地的区县人大要求进行政府的执法监督。这种政策前提是好的，“五违必治”是为了环境更加优美来进行政策制定的，但在具体执行的时候出现了很多问题，这也是我们积极呼吁希望能引起当地职能部门和政府的关注。执行具体政策没有问题，但是一切要在法律的范围内去做。有些政府的工作人员谈到：“反正你这个地方是违章建筑，没有土地证和房产证，即便现在强拆了不走法律，最后不能认定自己的合法财产，也不能主动向我赔偿，到最后我只不过输一个程序违法的官司而已。”这是一种不严格进行行政执法的行为。必须在程序证明的前提下才能保证实体证明，这也是我们在进行“三改一拆”、“五违必治”具体执行层面的一些执法监督建议。
在我们实际代理的案件中也出现具体行政行为违法以及产生重实体轻程序的问题，我们也正在拿着法律程序予以纠正，在实践维权的过程中肯定会遇见方方面面的问题，肯定会有一定的坎坷破折，但是一定要坚定我有权利要求政府依法行政的基本法律权利，在这方面要有充分信任以及充足的信心去完成这个事情。
违章建筑中法不溯及既往的问题
最近有很多涉嫌违章建筑的企业拆迁维权案件，比如上海实施的“五违四必”，浙江实行的“三改一拆”、“五水共治”问题，还有各地正在实施的养殖类的禁养问题等等，都涉及到政府利用行政职权来确定行政相对人的建筑是否存在违法建筑的情况，应该讲在实践中碰到的情况千差万别，但是很多都出现一种情况就是直接涉及到2008年《城乡规划法》是否有法不溯及既往的能力。
比如讲在上海很多企业都是这种情况，02年或08年之前签订了相关的土地买卖协议，取得了土地使用权。然后在08年之前又在土地上按照当时法律法规的要求建设了厂房，满足了当时02年的法律法规要求。也就是取得了《建设用地规划许可证》、《集体建设用地使用权证》，有的地方取得了项目选址意见书，规划条件等。那时也能办《建设工程规划许可证》但是法律并没有要求一定要办，也就是说合法性认定不以是否取得《建设工程规划许可证》来认定房屋是合法还是违法的。
08年之后是《城乡规划法》进行实施，此法律实施后其法律法规就要求必须要取得《建设工程规划许可证》，不管是在城市规划区内还是乡村规划区内，那么这个时候判断是否是合法建筑或违法建筑的标准就看是否取得《建设工程规划许可证》。《城乡规划法》第六十四条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
实践中有很多企业提出了这一观点：“建筑在02、03年建设的时候并没有要求取得《建设工程规划许可证》，08年之后的法律才有了具体要求。现在来确定02年建设的房屋是违法建设或违章建筑是否有充足的法律依据，是否适用《城乡规划法》？”这就完全涉及到法不溯及既往的问题，02年建设的房屋，那个时候只规定了取得《建设用地规划许可证》，并且经过乡镇区域级政府招商引资进来的，对建筑都进行了合法性认定。不是说完全依据基本法的认定，是政府对于招商引资的行为给予允许建筑存在的容忍性，并且也符合08年前地方性的法律法规要求。为什么说是地方性的，因为那个时候我国只有《城市规划法》，没有
《城乡规划法》。所以对乡村的规划没有基本法律的约束，那么这个时候很多地方上对乡村的规划以乡镇人民政府为执法单位有着相应的规定。这样的话满足当时所要求建设乡村集体土地上的房屋以及相应的办理证照的需求。
按照08年的规定来追溯02年的建房行为是不是涉及到法不溯及既往的问题？我们的观点是2008年的《城乡规划法》不能追诉其2008年之前的行为，并且是符合2008年之前的地方性法律法规的，这样就是合法建筑行为的存续，不涉及到违章建筑。 有很多人有一个比较纠结的问题，在于02年的建造行为持续到08年，是不是属于违法状态的持续，这就所谓行政处罚法或行政强制法当中的违法行为一直在持续的状态，其实这与违法行为持续状态是没有任何关系的，违法行为的持续状态是从建筑开始建设的时候就违反了相关法律，并且违法行为一直在持续，这就违法现象状态的持续行为。比如你是08年建造的，建造时就不符合《城乡规划法》的要求，那么行为一直在持续，哪怕到了2020年，只要违法状态一直在持续，也就是建设的房屋一直存在，就属于违法行为一直在存续。这样的就按照《城乡规划法》的法律法规追诉你违章建筑的责任。也就是违法状态的持续行为必须是一开始你的建设行为就不满足当时法律法规的要求，只有这样才是违法建筑的存续行为。 在此我想给大家总结两点：
第一，如果建筑是建造在2008年《城乡规划法》实施之前，并且满足了当时地方性法律法规的要求，或者说有充足的事实理由能够证明当时的地方人民政府，特别是有职权来进行建造行为审批的地方人民政府的允诺、许可、鼓励，这样的话就是取得了当时建造行为的合法性，拿2008年的《城乡规划法》来认定违章建筑的话完全不正确，《城乡规划法》对前置行为完全不能适用。
第二，如果建设的时候已经违反了当时的法律法规，这才叫违法行为的持续。如果建造的时候没有违反当时的法律法规，就不是违法行为的延续、持续，因为满足了当时的法律法规要求，当时是合法的。08年后又出现了《城乡规划法》，这样按照《城乡规划法》不能约束02年的建造行为，哪怕建筑没有《建设工程规划许可证》也是合法的。
今天就总结这两点问题，希望大家在涉嫌违章建筑维权中有所帮助，这个问题是我们每一次因为违章建筑跟地方人民政府上法庭的时候都要辩论的问题，在此向广大企业主解释清楚这个问题。
如果是这样的违章建筑，不要放弃诉讼的权利
标题中所讲的违章建筑是指涉嫌违章的建筑，并不是最后司法裁判确定的违章建筑。这种“违章建筑”，可以拿起法律的武器提起复议和诉讼。从实践的维权情况来看，复议和诉讼往往都会使最终的认定产生很大的变动。我所根据十年的办案经验将“涉嫌违章的情形”总结为八种情形，您如果是因为这八种情形涉嫌违章建筑，一定要理清思路，认真对待，梳理一下自己到底属不属于违章建筑？ 第一，房屋属2008年以前建造的。
2008年以前建造、翻建、扩建的房屋有完整的土地使用权。首先有完整的土地使用权及完整的土地使用权证书，或者相应的职能职权部门为您确定的房屋使用权，或乡镇企业一次性买断的集体建设用地使用权，或者通过招拍挂取得的国有工业用地使用权，并且建筑是在2008年之前首次建造或改扩建。
原因在于我国的《城乡规划法》是2008年1月1日起实施的，对于城市和乡村最终确定是否为违章建筑也是《城乡规划法》所规定的。2008年之前的《城市规划法》也是有所规定的，但是现在《城市规划法》已经废止掉了，所有情形都依据《城乡规划法》，这样就出现了法律溯及力和法律适用的问题。实践中提醒各位，如果您的建筑属于2008年之前的，并且是拥有完整的土地使用权，要警醒自己的房屋是否适用《城乡规划法》，是否满足了当