我国民事诉讼中合并审理制度之探讨
民事诉讼法上的合并审理制度旨在使当事人可以节省劳力、费用和时间，不仅有利于纠纷的一次性解决，减轻当事人和法院的诉累，更重要的是避免重复审理出现矛盾判决的尴尬局面。但是，若无条件地进行诉的合并审理，又可能导致法律关系复杂化，有害诉讼的经济和效率。诉的合并提出与合并审理在实践中存在着诸多的问题与困惑, 使得司法实践中诉的合并现状较为混乱，究其原因,主要在于诉的合并问题上的立法缺陷,使之未能成为民事诉讼法上的一项完整制度,由此导致了种种实践中的弊端。对此，本文欲从我国的审判实践出发，借鉴国内外理论研究成果，重新审视和探索我国诉的合并审理制度。
一、诉的合并的概念解读 （一）诉的合并的概念
诉的存在必须具备一定的要件即诉的要素。关于诉的要素，在我国民事诉讼法学界曾经有过“二要素论”、“三要素论”和“四要素论”的争论。1事实上, 大陆法系民事诉讼理论认为诉由主观要素和客观要素两个方面构成，把诉的合并分为诉的主观合并和诉的客观合并两种基本种类和形态。其中主观要素就是案件的双方当事人，客观要素就是诉讼标的。如果主观要素和客观要素都是单一的，我们就叫做单一之诉；如果两个要素中有其中之一是多数时，我们就叫做复合之诉，复合之诉又叫做合并之诉。
（二）诉之合并的主要特征
依照世界各主要国家相关立法和实践，诉之合并具有以下主要特征： 1、诉之合并是几个独立之诉的合并。合并之诉应当有两个或两个以上的诉讼标的。如果某一案件只有一个诉讼标的，即事实理由和诉讼请求中之一为单数，即使当事人一方或双方人数众多，也只能是一个诉。所谓仅为当事人的合并、或者诉讼请求的合并或者多个事实事由存在都不必然构成诉的合并。
2、诉之合并属于法院的司法行政权限或者说是属于诉讼指挥权限的行为，不属于审判行为。2诉之合并可以由当事人提出申请，或者法院依职权作出，但诉讼的最终合并与否由法官决定。法官拥有这种职权的理论和法律上的依据在于决定诉之合并属于单纯的司法行政处分行为，同时，诉之合并牵涉到程序上诉讼
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究竟构成一个诉需要具备哪些因素，我国民事诉讼法学界大致有四种主张：第一，“三要素论”，即诉必
须具备三个要素：当事人、诉讼标的和诉讼理由。直到今天，“三要素论”仍然是我国民事诉讼法教材中的通说观点。第二，“二要素论”，当事人不是诉的要素，只有诉讼标的、诉讼理由才是诉的要素。这一观点目前在学术界仍然大有市场。第三，“四要素论”，诉的要素有四个：即当事人、诉讼标的、诉讼理由和诉讼请求，在我国民事诉讼法学界，持这一观点的学者属于极少数。 2
《法国民事诉讼法》第368条规定，“诉之分离与合并的决定，属于司法行政措施。”
进程的快慢，由法院决定诉之合并体现了职权主义与当事人主义的交错。
3、合并之诉属于可分之诉，在特定情况可以进行起诉的分离。在审判实践中，诉讼标的为同一种类的共同诉讼合并审理后，不能达到简化程序、节省时间和费用目的的；原告向同一被告提出数个诉讼标的，或者在诉讼中增加诉讼标的，人民法院认为不便于审理的；第三人提出与本案有关的诉讼标的，合并审理反而使案件复杂化的，就应当及时进行诉的分离审理。 3
二、我国民事诉讼中关于诉的合并的立法现状简述
在我国民事诉讼法中，至今并没有明确出现“诉的合并”的概念，但在《民事诉讼法》中规定了“诉的合并”的内容。我国《民事诉讼法》在文义上能够明确体现为诉的“合并”的规定主要有:一是第53条的规定,即关于共同诉讼的规定;二是第55条的规定,即关于代表人诉讼的规定;三是第56条的规定,即关于第三人的规定;四是第126条的规定,即“原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理”。严格地讲,第53、55、56条的规定虽然客观上具有一定的诉的合并的内容,但其立法本意是对当事人的规范,属于当事人制度的内容。4
《民事诉讼法》第126条规定，原告增加独立的诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。据此，在我国民事诉讼中，几个诉讼请求或者法律关系如果以原告增加、被告反诉、第三人提出参加之诉的形式出现，人民法院就可以合并审理，也即这几个诉就可以合并。这种合并实际上并不是，至少不完全是客观的诉的合并。被告提出反诉，第三人提出参加之诉实际上既是诉的主体的合并，又是诉的客体的合并；但是当事人增加诉讼请求则不属于诉的客体的合并。其实，诉讼请求的合并在很多情况下并不存在多个诉的合并，在这种诉讼中，只要诉讼标的唯一，无论有多少个诉讼请求合并在一起，人民法院都只裁判了一个诉。另外，在司法实践中，在任何一个单一的诉讼中，当事人提出的诉讼请求通常都不是唯一的，如果说诉的合并是诉讼请求的合并，那么大多数诉讼中都会存在两个以上诉讼请求的合并。综上所述，《民事诉讼法》对诉的合并审理问题的规定极为有限,并未形成为一项诉讼上的完整制度。
三、对我国合并审理制度的考量和完善 （一）关于诉的追加问题
我国《民事诉讼法》第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。《民事诉讼法适用意见》”第156
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常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第139页。 本文认为,诉的主观合并属于当事人制度的内容。《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”此为最典型的主观的诉的合并，即当事人一方或者双方为二人以上，并一同起诉应诉的情形。
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条规定：“在案件受理后，法庭辩论前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。”第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”可见，我国法律目前只规定了诉讼请求的增加，而并没有明文规定诉的追加。从一般理解来讲，诉讼请求是诉讼标的的表现形式，大陆法通常把诉讼标的与诉讼请求等同使用。笔者认为，从我国有关法律文本来看，诉讼请求的追加应解释为诉讼标的增加即诉之追加。首先，上述条文均把诉讼请求的增加与第三人提起独立诉讼请求、反诉等同并论，而后者均为新诉，即独立之诉，据此可以推论诉讼请求的增加也是新诉。其次，法律规定对三者情况可以合并审理，即属于诉之合并。如果诉讼请求的增加不是独立之诉的追加，又何来诉之合并？再次，在二审中增加独立的诉讼请求，如果调解不成的，法院通知另行起诉，这也说明了诉讼请求的增加属于诉之追加。否则，根据一事不再理原则，原告不得就同一事实再次向同一被告起诉，此与另诉处理将产生矛盾。
从世界各主要国家的立法趋势来看，更多的国家对诉之禁止变更主义采取了灵活和务实的态度，逐步放宽了诉之变更的禁止。但诉讼标的恒定（诉讼标的因诉讼系属而发生恒定的效果）是传统民事诉讼法学理论的一项重要原则，因此，必须明确的是，即使进行诉之追加，也该有严格的限制。笔者认为我国的诉之追加制度存在以下问题：
1、法律规定一审中当事人可以增加诉讼请求，但对于怎样的追加之诉可以合并审理，法律并没有明确。虽然目前世界各主要国家普遍对诉之追加采取了逐步放宽态度，但一般均规定原告要增加诉讼请求需经被告同意，或者虽未经被告同意但不妨碍被告的诉讼防御或不会导致延滞诉讼。因此，笔者认为，对一审中诉之追加要予以限制，以免造成被告地位极不安定以及原被告双方诉讼程序权利的失衡。
2、法律规定在二审中不允许原告增加诉讼请求，但同时法律又规定法院可以就增加的诉讼请求进行调解，调解不成的才告知当事人另行起诉。其立法原意旨在保护被告的审级利益和避免原诉审理的拖延，但却违背了诉讼法的基本制度原理。因为增加的诉讼请求既为新诉，要么法院予以受理，在受理之后方可以进行调解；要么法院不予准许，告知另行起诉。法院既未予以受理，就不能进行调解。笔者认为审级利益是一种程序利益，该利益既涉及司法资源的合理配置使用，又关乎当事人的切身诉讼权益，原告增加诉讼请求，如果被告出于诉讼经济考虑放弃审级利益，在法院告知被告其法律后果和被告同意的情况下，将两诉合并审
理。
（二）普通共同诉讼制度之认识 1、受案范围问题
民事诉讼法第53条规定，“当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”。 该规定反映了我国传统民事诉讼理论对普通共同诉讼的解释。笔者认为，普通共同诉讼，即前文提到的诉的主体合并，但我国把普通共同诉讼的根据仅限于同一或同一种类的诉讼标的立法考虑的不够全面，因为其还可能由诉讼标的具有相同的事实根据而引起。例如，甲去某医院看望在那里住院的朋友乙，结果病房的风扇扇叶由于疏于维修松脱飞出将二人击伤，二人起诉医院索赔。在这里，甲与医院之间产生侵权法律关系，乙与医院之间则存在合同关系，这两个诉讼标的虽然性质不同，但也属于由同一事实引起的普通共同诉讼，法院可以合并审理。
2、受案的管辖权问题
按我国现在的通行做法，受理法院须对任何一诉均有管辖权始可进行普通共同诉讼的诉这合并，这样做的后果是严重地限制了普通共同诉讼制度资源的优化使用，使其未能最大限度地实现其功能。民事诉讼程序中涉及有普通诉讼程序、简易程序和特别程序，而特别程序中又有多种不同的诉讼程序。如果被合并的数个诉，不能适用同一种诉讼程序，有违因辩论或调查证据程序的不同而特设不同程序的目的，当然没有合并的利益。但同时笔者认为，为了使普通共同诉讼能发挥更大的价值，除了对上述受案范围上予以放宽外，还应在管辖权限上进行放宽。即受理法院只需对其中一案件有管辖权，而他诉又不违反专属管辖权制度的，就可以对各诉进行合并审理，以实现同一诉讼程序的资源共享。
（三）关于第三人参加诉讼的问题 1、有独立请求权的第三人的定位问题
通说认为有独立请求权的第三人是指对原被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人，其参加诉讼的依据就是其对原被告发生争议的诉讼标的有独立请求权。笔者认为这样理解有欠妥当，因为其不能反映司法实践中的纷繁复杂的情况。例如，承租人某甲将房屋卖给某乙，因某乙拖欠价款，某甲对某乙提起给付之诉。在诉讼过程中，出租人某丙以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，要求保护他对房屋的所有权。在这个案例中，甲乙争执的是价款，甲与乙争执的却是房屋所有权。显然，我们不能说某丙参加诉讼是根据他对价款所享有的独立请求权。根据民法理论，民事实体权利具有排他性。如果该权利受到他人的侵犯，权利主体便可根据民事实体法律规
范对加害人主张一种请求权，以恢复或弥补受到侵害的民事实体权利，因此，恢复或弥补民事权利乃是权利主体提起诉讼的内在根据，就有独立请求权的第三人而言，它参加诉讼的内在根据就是他对诉讼中原、被告能主张的独立民事实体权。
在法国、德、日本、台湾，主参加人（即我国的有独立请求权的第三人）还包括“因他人诉讼的结果，自己的权利将受侵害”的情形。这渊源于法国民事诉讼法，目的在于防止诉讼诈欺，即原被告故意通过败诉，以达到侵害第三人权益的目的。例如，原被告在诉讼中，被告故意败诉，结果被告的财产或权利判为原告所有，而导致被告的债权人无法实现债权。实体法中的不安抗辩权、债权代位权或废黜权均可以产生诉讼诈欺。为了防止诉讼欺诈，保护第三人的合法权益，法律把这种情形的第三人也赋予有独立请求权的第三人或当事人的地位实为必要。
2、有独立请求权的第三人参加诉讼的途径
我国《民事诉讼法》第56条规定“有权提起诉讼”。通说还认为法院在审理过程中，发现有独立请求权的第三人存在，可以通知其参诉，但这种通知不发生法律效力，既不能强制参加，也不能使对原被告的判决之效力及于受通知但不参加的第三人，缺乏强制效力。目前世界上各国在立法实践中，为了避免裁判出现矛盾，使相关纠纷在一次诉讼中解决，更大程度地实现诉讼效率，有采取强制参与的趋势。按照《法国民事诉讼法》第327条规定，第一审程序和第二审程序中，诉讼参加有自愿参加和强制参加两种。强制参加指诉讼中的当事人之一申请法院命令第三人参加诉讼。强制参加又称第三当事人被加入诉讼，即被告以第三人对其被诉的权利请求负有责任为理由，而让第三人作出新的被告加入到原来的诉讼中来。
笔者认为，这种强制的诉讼参与有借鉴和采用的价值。但是在设立强制参与的程序时，首先要有条件限制。一须是被告提出；二是第三人参加后要享有当事人的权利和义务，用以保障自己的权益，对此最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼>若干问题的意见》的第56条“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”已经做出明确规定；三是法院对第三人应参加与否，根据是否有利于诉讼公正和诉讼效益，具有决定权。
（四）关于反诉的问题
1、反诉提出的要件之一——反诉与本诉的关联性要求
合并的数个诉讼标的之间在大多数场合存在法律或事实上的某种牵连，我国通说认为反诉与本诉本身须均出于同一法律关系或同一法律事实，认为被告提出反诉由其自己决定，法院不得强制。最初的反诉制度也只是要求能够反诉请求与本诉请求抵销就行，不要求与本诉有联系。然而，英国、法国、德国的民事诉讼