“山寨”与反不正当竞争法
近年来，虽然中国的经济发展速度放缓了不少，但是出现了另外一种热潮：“山寨”热。从山寨的手机开始，到现在连春晚都有所谓的山寨版，可谓层出不穷，让人应接不暇。一种新的流行文化在大众媒体和网络的推波助澜下，迅速成为了中国大陆众多流行文化中的佼佼者，渗入到社会生活的方方面面。 “山寨现象”迅猛的发展态势让人们从最初的嘲笑慢慢地变成了冷静和自省，开始关注起其存在的合法性边界，以及如何从知识产权法等法律上予以规制的问题。由于“山寨现象”的本质其实是模仿自由和竞争自由之间的一种利益博弈，所以从反不正当竞争法的角度出发，更能从根本上对其进行解析和规制。
一、对“山寨现象”的法律解析
“山寨现象”其实是人们对现今普遍存在的商业模仿现象的一种戏称。模仿一般具有两方面的含义，一是学习的一个阶段，二是以抄袭等方式获得等同。因此模仿行为可以分为间接模仿和直接模仿。我们通常说的“山寨现象”既包括了模仿者以竞争者的产品为样本、加入自己的具有区别性的改造的间接模仿，也包括模仿者完全按照竞争者的产品不加区别的直接模仿。由于直接模仿直接盗用了竞争者的商誉或者侵犯了竞争者的经营性成果，通过知识产权法的规定就可以获得相应的解决，而间接模仿却涉及到如何在自由竞争与权利垄断之间取得适度平衡这一重要法律命题，因此，必须要考虑到模仿的边界问题。 模仿对于人类社会的文化发展和经济发展具有重要作用。人类的进步建立在前人贡献的基础之上，或者说建立在模仿和学习的基础之上。因此，从人类社会的演进来看，自由模仿行为在本质上并不能受到法律禁止。但是与此同时，被模仿的对象是他人辛勤劳动的后果，放任模仿行为完全自由化必然损害到他人的利益。如果模仿行为发生在资源有限的市场竞争中，那么竞争者的模仿或复制行为就会因为节省了开发成本而取得了竞争优势，而竞争行为的存在又使得被模仿者失去其相应的消费者，或者降低了产品的价格，或者丧失了授权使用所获得的报酬，同时也会损害到公平有序的竞争秩序。在这种情况下，对模仿行为的规制就成了模仿自由和竞争自由的一种利益博弈。如果当事人的行为有欺诈的目的，不符合商业道德等市场竞争规则，肩负维护市场正当竞争秩序的反不正当竞争法理应予以规制。
二、反不正当竞争法对“山寨现象”的规制
反不正当竞争法与知识产权法对模仿行为的规制有所不同。知识产权法以确立主体所享有的权利的方式，保护权利人的有关知识产权在保护期内不受侵害；反不正当竞争法则通过确认竞争行为的公平性、正当性以及对市场竞争秩序的影响，制止不正当竞争行为，维护经营者与消费者利益，确保公平竞争的目的。因此，传统的知识产权法保护的是符合一定条件的著作权、商标权和专利权等等，而反不正当竞争法的保护则倾向于兜底保护，即在知识产权法无法施以救济的时候予以公平、全面的保护，其对于模仿行为对市场竞争秩序的影响更为重视。所以适用反不正当竞争法对“山寨现象”进行规制，其前提是要
承认“山寨现象”中模仿行为对竞争秩序的危害性。无论是盗用图片、模仿经营方式，还是借用商业信誉或影响力，这种模仿行为从本质上都是对他人合法
权益或劳动成果的一种侵害，造成了市场的倾斜或混淆，有害公平的竞争秩序。
（一）我国反不正当竞争法对模仿行为的具体规定
我国现行反不正当竞争法第五条第二款对模仿行为有具体规定：经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，如“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”2007年最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《若干问题的解释》”）第一条中对于“知名商品”的认定作出规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”同时又设定了“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第二款规定的不正当竞争行为”的例外情形。但是这样的规定仍然和现实有所差距，对被模仿对象做出“必须是知名商品特有的名称、包装、装潢”这一要求未免过于狭隘。原因在于：首先，知名商品的认定具有一定的困难。特别是在服务业，通常一些服务在其服务领域是知名的，但外界却不从知道。现代消费市场的越来越专门化，司法解释中对“知名商品”的认定只是一种对普通商品的知名认定，不符合现代经济的要求。其次，仅仅列举“名称、包装、装潢”作为被保护对象已经不适应现代商业竞争。当一家企业以独创的商业模式获取市场，这种创新模式所蕴含的价值并不逊于知名商品的“名称、包装、装潢”，将被保护对象限定在这三种范围内已经难以满足公平竞争的需要。 再次，现今商业竞争中的模仿对象已经超出了“商品”的范畴，仅仅保护“商品”不足以维护其他被侵害的合法利益。以“山寨明星”为例，用相像的外貌做嚎头模仿他人的行为举止，从而借用他人的影响力获得不合理的利益，这里作为模仿对象的并不是一般意义上的商品，但是被侵害的仍然是公平的竞争秩序以及可能应归属于被模仿对象的商业利益。 最后，适用反不正当竞争法第五条具体规定的前提是“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，普通的不会造成混淆的“搭便车”行为则不构成违法。然而现今普遍存在的“山寨现象”并不总是会造成消费者的误认，模仿者常常只需要借用消费者对被模仿者商品存在认知，就能够借用这种认知达到兜售自己商品的目的。这种自由模仿行为在一定的限度内是市场结构更新和经济发展的动力，但是超过了一定的边界则同样会造成市场竞争秩序的扭曲，使诚信经营重视商誉累积的被模仿者的利益无法获得保障。
（二）我国反不正当竞争法一般原则的适用
为了弥补这些缺陷，反不正当竞争法第二条同时规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这一规定被对应了市场竞争复杂性，有利于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷，被很多学者解读为一般性条款。 依据此条款，我国法院裁决了大量的盗用他人劳动成果的案例，在此基础上确立了禁止盗用原则。 但是禁止盗用原
则的使用同样存在边界。因为这一原则存在的意义主要在于禁止市场竞争领域的搭便车行为，但是自由模仿同样是竞争者的合法权利，其本身不应当也不可能被完全禁止，因此禁止盗用原则的适用应该限定于特定情形，其责任的成立必须符合特定的一些要件：第一，行为人属于法律上的竞争者。如果非属竞争关系，权利人没有因复制或模仿而受到损害，则非竞争者的模仿、复制行为属于技术溢出现象，并不会导致竞争秩序的扭曲，那么也就不应当归属反不正当竞争法规制的范畴。第二，禁止盗用原则所保护的对象虽然不受知识产权法保护，但其创造仍需要体现经营者的一定贡献。如果被模仿的对象本身不是经营者努力劳动的成果，不具有相应的市场价值，那么经营者就不会因为模仿行为而受到实质性的损害。第三，因盗用行为造成了损害后果。在市场竞争中，通常会是质优价低的竞争者获胜，对于竞争失利者而言，因竞争而造成的损害是自然存在的。禁止盗用原则所要考虑的是竞争性损害是否由不正当竞争行为造成，即竞争者是否因盗用行为而获得了竞争优势，或夺走了原告的顾客或潜在顾客。第四，模仿行为必须违反诚实信用原则。诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则, 是认定不正当竞争行为最具实质性的要件，它要求行为人在进行模仿行为时必须具有主观上的过错，否则就不构成反不正当竞争法禁止的盗用行为。
禁止盗用原则作为补充性的原则，其本质要是在专利权、著作权之外创设一种自由竞争或自由模仿的例外规则。尽管其适用存在较大的争议，但笔者认为，作为自由模仿之例外，禁止盗用原则适用范围狭窄，但这并不表明其不无存在之价值。禁止盗用原则聚焦于竞争关系中的竞争者行为，而不是盗用对象是否受到知识产权法的保护，以维护正当的市场竞争秩序；禁止盗用原则通过其兜底功能，矫正技术发展等因素导致传统知识产权法对激励创新保护不足的现象，以协调自由竞争、权利保护和社会利益等。当然，作为一般性条款的禁止盗用原则并不能单独适用，这也从一定程度上限制了它的作用，因而需要立法者从更完善的角度加以明确规定。
（三）对我国反不正当竞争法规定的补充建议
不管是前面所说的具体规定还是一般原则的适用，这里都有一个前提就是提起诉讼的经营者必须是被盗用了劳动成果的权利人，然而在现实中，模仿行为的实际损害承担者未必是真正的权利人。因为模仿行为除了侵犯识别性标识的所有者的利益外，还侵占了市场上众多相关经营者的利益，毕竟所有经营者面临的是同样的一个市场，所争取的是同样一批客户，每一个诚实经营者都有可能因为模仿行为而丧失交易机会。而与此同时，作为消费者一方也有可能从模仿行为中受到欺骗，从而丧失选择符合本意的商品的机会。如果仅仅允许权利人可以对模仿行为提起诉讼，那么其他诚实经营者的利益就难以得到维护。此外，从本质上来说，反不正当竞争法维护的是以公平秩序为表现形式的高度抽象的社会公共利益，而公共利益都没有天然的利益归属， 如果允许每一个相关的经营者、消费者甚至行业协会都有权提起诉讼，那么市场竞争的公平秩序将能得到更大程度的维护。