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法哲学视野中的告密者难题(下)
在纳粹统治期间，惩治公开言论的立法都被做出了无限扩大的解释，“纳粹德国的最高法院主张，只要是在一定意义的‘公共区域’之中发表的言论就可以被视为‘公开’，而不论其针对的受众的多少;最高军事法院更绝，他们强调，只要不能排除言论被传播的可能性(而法院又强调这种可能性永远不可能排除) ，则该言论即可被认为是公开言论;甚而，所谓国民法院作出了最彻底的断言，他们宣称，“…纳粹主义就是旨在使全体德意志人民关心政治，而任何政治言论原则上都应视为公开言论。罪犯不能主张其言论的保密性。”[13]133联邦最高法院在审查此案时没有回避这个事实，但认为即便是这样，将配偶间的言论解释为公开言论也是极为专断的解释，“即便根据对公开性概念的最不利的解释，定罪也需要犯意(mense rea)，也就是说，在丈夫这一方，必须明知并且默许可能发生的泄密。”[6]266就像后来富勒指出的那样的，如果配偶间的言论可以视为公开言论，世界上就没有私下的言论了。[5]177配偶是最为私隐和亲密的关系，这种关系就提供了对私隐的担保，除非能够证明有特定的情形解除了这种担保，但是在本案中并没有这样的证据。
另外，联邦最高法院也考察了纳粹军事法院的量刑幅度问题，认为对受害人判处死刑违反了德国刑法的既定原则。涉案的纳粹法令规定的刑罚为最低一天监禁，最重死刑。法官有很大的自由裁量度，量刑应当根据危害性来确定合适的比例。德国刑法禁止残酷刑罚和不必要的重刑。在此案中，言论是在配偶之间的，可能只对一个人发生影响，其危害性是可能发生的危害中最小的一种，但被判处了最重的刑罚。“因此，做出死刑判决的唯一解释就是军事法庭屈服于行政当局要求镇压每一个批评意见和观点的压力。在这种情形下作出的判决，并不是在适用法律，而是对司法权威的专断滥用。”[6]267
在仔细考察了告密者案的两个真实判决后，不难发现，哈特提出的溯及既往方案的最大缺陷是根本没有把自己摆在一个法官的角度来考察这个案件，而将这个任务完全交给立法者了。哈特后来发现了自己对
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告密者案件的认识错误，在《法律的概念》第二版中，他做了一条很长的注释说明这个问题，但他认为这个误解并不重要，不影响他所做出的结论。[18]304，208-209 事实上，这是一个非常重要的误解，哈特根本没有注意告密者案中怎样处置纳粹法官的问题，而在此案中这是一个不能被省略的问题，[19]200“对法官来说，道德上不公正的法律是一个真正的法律问题，哈特没有解决这个问题。”[19]203如果哈特持一种更为耐心的态度而不是简单地倒向“胜利者的正义”，他至少应该说明溯及既往的法到底指的是什么?他是不是认同盟军占区审判适用第10号法令的做法，认为这个法令就可以解决所有问题?如果是那样，告密者案中隐含的德国合法性断裂这个深层寓意就被完全抹煞了。实际上，一个高级法院的具有约束力的先例，可以起到和溯及既往立法同样的作用，[6]274还可以避免溯及既往立法的弊端。这两个判决都是尽量在既有法律体系之内通过内部论证来达致判决结果，对法的安定性更少破坏，比起哈特的方案，这两个判决都更合于法律实证主义忠于法律的宗旨。
三、“恶法非法”与“不可容忍性”：拉德布鲁赫公式的真意
当哈特富勒就告密者一案发生争论时，拉德布鲁赫已经辞世九年了。所谓的“拉德布鲁赫公式”是在拉德布鲁赫死后德国法学界总结出来的，这种总结是将“拉德布鲁赫公式”理解为一个司法方案，而哈特批评德国法院受到了拉德布鲁赫的影响在司法中判定纳粹法律无效是造成这种总结的关键因素，但哈特是在不实信息的误导下得出这一结论的。《法律的不法与超法律的法》这篇文章绝大部分篇幅都在讨论几个具体疑难案件的裁决思路，只有中间一段提出了后人总结为“拉德布鲁赫公式”的表述：“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’(false law，unrichtiges Recht)时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”[20]7根据拉氏对法价值的多元立场，安定性、正义与合目的性三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之
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间可能发生冲突。纳粹法不仅仅违背了法的正义价值追求，也背弃了同前法的历史延续性，缺失法的安定性价值。[19]188而法的合目的性价值是由安定性和正义来共同保障的，相应地，纳粹法也就缺失了对合目的性的法价值追求。三种价值追求是法理念的核心，缺失这三种价值的法，就丧失法的效力，成为形式合法的犯罪，甚至根本就丧失法的资格。仅从《法律的不法与超法律的法》的文本含义来看，被称之为“拉德布鲁赫公式”的这段文字可能有几种不同的目的：(1)为盟军废止纳粹部分法律效力和纽伦堡审判适用溯及既往新法提供理论基础，换言之，为一种立法方案提供法哲学论证;(2)为德国法院解决告密者等疑难案件提供司法方案：(3)同时兼具(1)(2)两重目的。
《法律的不法与超法律的法》发表在纽伦堡审判行将结束之时，当时德国法学界对于纽伦堡审判的程序都是持质疑态度的。文章开篇详述了四个已经被裁决的疑难案件(包括一个告密者案件)，几乎都是适用管制委员会的第10号法令判决的。纽伦堡审判的同时，四个战胜国占区都开始了对其他纳粹期间罪行的追诉，在美、英、法占区是用审判的形式，在苏占区，除了军事法庭的审判之外，还有直接适用第10号法令的行政程序简易判决，[10]172各占区的德国法院也逐步恢复了工作。但拉德布鲁赫在文末对四个案件都提出了不同的解决方案，都不赞同运用第10号法令来裁决这些案件，他还明确指出：“面对过去12年的法律不法(现象)，我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。”①[4]173这样看来，拉德布鲁赫提出的那个公式更有可能是为盟军管制委员会的立法方案提供法哲学基础，而不是主张在司法中径行否决纳粹法的效力。在文末提出的具体裁决意见中，拉德布鲁赫基本都遵循了“法无明文不为罪”的原则，详细论证了对被告定罪的法律依据，他所援引的法律基本都是纳粹统治之前德国的生效法律。[4]173-175
《法律的不法与超法律的法》中提到的四个疑难案件，最典型的也是一个告密者案件。二战期间，前初级司法官普特法尔肯(Puttfarken)向纳粹法院告发商人戈逖希(Goettig)，普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言，也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺
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