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第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法(下)

同样的道理,我们今天很多人没有机会“环中南海”,他“环大会堂”,给那帮大会堂委员们提建议,就像出售商品一样,出售我们的草案,“你看我的草案多好,你采纳吧”,采纳完了以后我的教科书满天飞了,到处请我讲课。问题在哪里?这就是对策法学。对策法学是出不了法学家的,只能出法典、出规则、出司法解释,做的是政治的贡献、法制的贡献,不是法术的贡献、法学的贡献。所以我们要善于发现“issue”,这是我今天讲课一个关键点。

所以刚才给各位做了三个区分,代表了今天法学方法转型中的三个重大的概念区分:政治与学术、法制与法学,作为一个制度缺陷的“问题”与作为理论难题的“问题”。

今天的标题是“第三条道路”,我们先看前两条道路。我们先给大家回顾一下第一条道路和第二条道路,再给各位讲一讲什么是第三条道路。

总体上来说,这是我近期的学术上的方法论上的一个划分,做了好几次演讲,前天还在给北大博士生讲法学方法论,整理出来以后将来想出一本小册子——《论法学研究方法》,可能明年5月份就能出来。这几年对法学方法有点个人的体会,我不是研究法理学的,对法理学也不精通,但是法学方法绝对不是法理学所垄断的。

事实上,各位要注意,像拉伦茨的《法学方法论》和杨仁寿的《法学方法论》,这两部所谓的《法学方法论》,根本不是法学研究方法,而是法律方法,法学方法不等于法律方法。法律方法是法官的裁判方法,法官的推理、法官的适用法律的方法,也叫裁判方法。当年台湾学者陈爱娥翻译了《法学方法论》,我在图书馆看到这本书拿到以后欣喜若狂,还有这样指导大家写论文的书,拿过来一看大失所望,扔一边去了。它全是法官怎么裁判,法官怎么解释法律,重要不重要?重要,但它没办法教你怎么做论文,没办法教你怎么选题,怎么找材料,怎么分析问题,怎么论证,怎么提出一个理论,它是给法官看的。

你再看杨仁寿写的那本《法学方法论》,也是政法大学出版社出版的,中间有一部分法学研究方法,但是大量的更是法解释学的方法,实际上就是一个裁判方法、法律方法。至于山东大学陈金钊教授出了一本连续出版物,叫《法律方法》,没有几个教你怎么做学问、做论文的,全都是怎么裁判的。所以,大家注意,法律方法不等于法学方法,我们这里讲是法学研究的方法。

第一条道路:以西方理论和制度为中心的研究方法。当年我在法大读硕士、读博士的时候,我们当时盛行的是第一条道路,这条道路至今仍然有人在走,以西方理论和制度为中心的法学研究方法。

第二条道路:以中国本土问题为中心的法学研究方法。

第三条道路:连接中国法律实践与法学理论的研究方法。

黄宗智教授(美籍著名社会学家,退休以后在中国人民大学当教授)在中国人民大学出版社出版了一本书,就是《经验与理论》,其中有两三章讲方法,他的原话就是从经验到理论,从中国的经验提炼出理论来,这是我今天倡导的方法。当然我要加一个概念,可能对黄宗智教授的观点稍微补充一点,从中国的经验提炼出来理论以后,再跟西方的理论进行对话。如果有成功的地方就是新的理论,如果没有成功的地方那就意味着你的理论创新失败了。要对话,而不是抛弃西方理论。

第一条道路:以西方理论和制度为中心的研究方法

以西方理论和制度为中心的研究方法,它不是一种具体的方法,它是一种研究的范式、研究的路向、研究的路径。

1.大体说来,它可以分为四种子方法:

(1)抽象的法理学的理性思辨:从一个西方的理论和概念出发,进行逻辑的推演,发展出一套概念和理论来。

(2)比较研究:以西方的理论和制度为大前提,进行比较,发现相同点,找到差异点,寻找未来的发展趋势。比较研究这条道路走到极致,就是所谓的“国际接轨论”。

(3)法解释学:以西方的理论和制度为大前提的法解释学,目前在很多学科里极为盛行,包括民法、刑法在内,这些实体法的学科受法解释学的影响格外深刻。法解释学有多种方法,但是很多法解释学有一个前提,以西方的理论或某种制度作为推理的大前提,来解释一个制度。

(4)对策法学:以西方的理论和制度为大前提,以中国的问题作为小前提,结论是按照西方的制度和理论改造中国的制度。

2.以西方理论和制度为中心的法学研究,有哪些可取的地方?它有三个贡献: |

(1)在一个国家法学空白的情况下,引进西方的法学理论、法学概念,对构建一个国家的法学是有帮助的,可以说是功劳卓著。

(2)以西方理论和制度为中心的法学研究,推进了中国的法制,中国的社会主义民主和法制就在这个基础上构建起来的。

(3)以西方的理论和法制为中心的法学研究,能够给我们形成一套现有的概念体系、理论体系,为我们的进一步研究提供了前提和基础。

3.第一条道路存在的问题:

(1)最大的缺陷:把西方的理论当做放之四海而皆准的真理,成了不容挑战的教条。

曾几何时,谁敢挑战罪刑法定,谁敢挑战罪刑均衡,谁敢挑战无罪推定,谁敢挑战程序正义?但是,理论一旦成为教条,就没有了生命力。在理论的教条化问题上,我讲两个重要的观点:第一,从来没有放之四海而皆准的理论,任何理论都有其适用范围;第二,没有超越时空的绝对的理论,时间的变化、社会的改革、新的思潮的兴起,会使某些理论成为例外,乃至被推翻。

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