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从跨国公司“水土不服”看行动中的知识产权法
郑万青＊
“为什么在知识产权方面，跨国公司在其本土贯彻多年的知识产权策略在中国却难以开展？”如果只是从知识产权法律原理上思考这一问题，我们一般会从知识产权的无形性特点决定了一般人的心目中几乎不会因为侵犯知识产权而滋生违法感的角度来加以思考并给以回答，或者认为仅仅是中国的执法环境不好。但如果我们对这一看似简单的问题进行“法律以外”的思考，就会体会到问题并不简单。
西方法社会学理论认为，法分为书本上的法（Law in the books）和行动中的法(Law in action)。法社会学家主张法并不是书本上或纸面上的东西，而是人们所制定的规则（写在纸面上的）在实际生活中的运作，即立法、诉讼、审判、惩罚等实际发生的法律行为。这就是所谓“行动中的法”。我国法社会学家朱景文教授认为：“对法和法律的考察无疑不应该停留在国家正式颁布的法律规则上，而应注意这些书本上的规则是否能在现实生活中得到实现，看它们的实际运作。”[1]
以法社会学的视野来考察知识产权问题，有利于我们对我国知识产权法的立法活动和实际运作有一个清醒的认识。
万青，男，浙江工商大学法学院知识产权研究所所长、教授，中国人民大学法学院法学博
。
一、我国经济发展阶段的特殊性决定了知识产权问题的复杂性
一国的知识产权立法总是同其经济发展阶段相适应，经济发展阶段的特殊性决定了知识产权问题的复杂性。众所周知，美国是在知识产权问题上对中国施压最大的国家，也是声称在全球受盗版损失最多的国家。但恰恰是美国，在19世纪，作为一个快速工业化的国家，同时又因为在版权上毫无忌惮地盗版而举世闻名。1886年
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的伯尔尼公约标志着版权国际保护体系正式形成，但美国却在很长的时间内保持所谓“光荣孤立”，在著作权方面与任何国家均不发生国际关系。这也许是美国最早的“单边主义”。102年后，美国才加入伯尔尼公约。有两位美国学者在美国加入伯尔尼公约之际不客气地指出：“我们曾经是、而且长期曾是一个盗版国家；在国内自由翻印外国出版物，特别是英国作品，对我们的吸引力要比在国外受到保护大得多。直到1891通过切斯法之前，没有采取任何保护外国作品的措施。在20世纪中，美国的知识产权政策才有所改变：美国从使用国和进口国变成了最大的生产和出品国，在世界范围内进行保护，相应地也就对美国有了吸引力。” [2]有学者分析，美国长期不对外国作品提供版权保护的原因有：美国出版商要自由翻印外国作品（也就是盗版）； 印刷商和印刷工会要求出版物在美国印刷；图书消费者要求有大量的廉价图书供应。[3]即使到21世纪，美国的主流媒体也不讳言以上事实。例如2002年自10月14日美国《纽约日报》曾经发表题目为《知识产权争论》的文章指出：当时美国虽然也有版权保护的法律，但仅仅是保护美国的公民和居民。而对英国作家的作品并不提供保护，将之极其廉价地出版销售给如饥似渴的美国公众。最滑稽的例子如狄更斯的作品Christmas Carol在美国的盗版仅售6分一本，而英国为2.50美元。1842年狄更斯曾专程到美国，强烈要求美国接受国际上的版权保护规则，并指出这样有利于美国作者和出版社的长期利益。但直到半个世纪后的1891年（狄更斯早已作古），当美国的文学和文化欣欣向荣，出版业很需要在美国之外保护自己的知识产权。国会才通过了知识产权延展法案，使国外作品享受美国作者同等的待遇。《纽约日报》的文章还指出，实际上，全球迄今为止所有经济发展的成功故事，从19世纪的美国，20世纪的日本、台湾地区和韩国，都是在很宽松的知识产权保护措施下，得以起飞。以此实现非常容易和低成本的技术转移，直到本国的技能和本地产业发
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展到发达水平，这时才采取较为严格的知识产权保护，有利于自身利益。但是，根据最近的研究，同样的经济发展战略（以模仿替代实现产业跨越式发展）由于美国在全世界推行知识产权的强有力保护，而濒临绝境。斯坦福法学院教授、知识产权委员会（CIPR）主席John H. Barton就说：“如果我们杜绝发展中国家的模仿战略，那么我们将彻底缩窄他们实现经济起飞的选择权”。[4]由此可见，美国在历史上曾经对知识产权采取过“双重标准”，但如今它作为唯一的超级大国，作为全球跨国公司的大本营，差不多在某种程度上主导着经济全球化的进程，知识产权也就成为它“主导贸易政策的工具”。
反观中国，目前正处于快速走向工业化，但总体上还没有完成工业化的阶段，在国际经济分工中的地位，类似于19世纪中叶的美国。但以技术文明为特征的全球化时代的二十一世纪，国际经济分工已经完全不同于两百年以前的状况。如今传统以国家为主体的分工已明显弱化，跨国公司转而成为国际分工的主体。而“跨国公司作为经济全球化的载体，通过内部分工体系将产品的不同生产环节分别安排在位于不同国家的子公司中，充分发挥每个子公司所在国的比较优势，以适应产品价值链中各环节的要素密集性质。” [5]
问题在于，国际分工从来就是不平等的，在经济全球化过程中尤其如此。西方发达国家凭借其在贸易、技术和人才、管理等方面的优势，同时又通过控制各种国际经济组织，主导着国际经济的“游戏规则”。而跨国公司正在越来越多地扮演“跨国政府”的角色。发达国家在知识产权方面有着绝对的优势地位，在知识经济时代，这种优势正在日益拉大其与发展中国家的差距。
值得注意的是，“当代国际分工的形式逐渐呈现出金字塔结构，目前我国处在这一金字塔的底部，这种层次分工很大程度上取决于一国的要素禀赋，处于最顶层的
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