民商法立法模式之争

中华民国18年(昭和4年)的3、4月间,民法总则编已交立法院审议,故立法院长胡汉民氏等欲继而着手起草债权编。对该编之起草亦欲仿总则编之例,先行确定其原则。然此际所遭遇的先决问题便是是否应于民法典外另设商法典,抑或遵循民商法合一之主义。斯事有关民法典编纂之全局,诚大问题也。于此,胡氏会同特别委员林森氏等,历经种种商议检讨,终于同年3月,在第180次中央政治会议上提出议案,主张采用民商一典主义,举议云:“与商事公司、保险、票据及海商等相关之法规,因其所具性质特殊,实无法并入民法典中者除外,余者悉数于民法典中规定之,则可防止法典条规之繁复,以效国民党民权民生之理念。”其时,为审查该议案之当否,会议另推戴传贤及王宠惠二氏为特别委员。既而于同年6月第183次会议上议决采纳上述各委员草就之《民商法合一提案审查报告书》。以下试将该报告书译出。

(一)沿革之原因

以商法为特别法典,独立于民法典之外者,盖肇始于法国路易十四之时。其时恰承阶级制度之嗣,各阶级无不具有其身分法,并结成特别之团体;商人亦形成商人之阶级,商法典自然应孕而生。故商法典独立于民法典之外者,盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。然于我国,远溯至汉初以来,有关商贾之特别律法弛废已久,士农工商共属一法规制,于买卖、借贷等事,未有别民商而置者。而至清朝末叶,应分立民法典与商法典之议一时纷起;民国成立以来,此议亦行于一部。然此乃无视历史沿革之议也。本来即未形成特殊阶级之商人,兀自以差别对待,其理由究存何处?

(二) 社会进步之原因

若依反对民商法典统一论者之观点言,商法之规定乃为进步,民法之规定则为保守,是故将二者合并于同一法典中,实非便宜。但此种理由若于昔日,或堪言当,而至今日,社会万事,日新月异,如认法律确有需修正之处,理当即行改之,又何泥于民商合一与否哉?譬如英国,民商二典虽无分立,但公司法施行后亦屡屡改之。反之若德国,系采民商二典主义,而其商法典之修正发展远逊英国。由是,则立足法典性质上进步与否,而对民商法一典主义行赞否之论,实不得不谓失当。即便征之于各国学说,主张一典主义之大家亦是甚众,意大利之福沃方特、法兰西之塔勒鲁及德意志之德伦布鲁希等为其著者。

(三)世界交流发展之原因

反对民商法一典主义者或又有云∶商法之规定颇有国际性,反之,民法规定则多国内性,故从此等性质而言,合并二者于一法典中多有不便。然此亦不过囿于旧时见解之偏谬主张也。于如今国际交流自由且频繁之世,此等差别意义甚微。商事法规若更应具备世界大同之趋势者,立法者自得斟酌此特质而善为规定。如是,则因一典主义而将致商事法规立法权之运行受阻云云,亦为不当。

(四)各国立法趋势之原因

意大利为商业发达最早之国家,而于今日,学说支持一典主义最力者亦是该国。又,英美二国可居世界商业之冠,然均未见有关商事之特别法典行世。瑞士亦然。及至俄国,其1893年之民法第一草案、1896年之民法第二草案、1906年之民法第三草案以及1907年之民法第四草案均将民商法内容合并其中。由是,则可见各国近年来立法主义之趋势。更兼鼓吹提倡此主义之学者日益增多。有鉴于此种风潮,民商合一主义实可谓世界性之立法新趋势也,我国不应反其道而独行。

(五)人民平等观之原因

人民之法律地位应当平等,不可因其职业或行为之异同而受特别对待。若强以此等异同而一一制定特别法典,则非但难堪其繁,即便与人民平等之原则亦终相违背。

(六)难以确定民商二典区分标准之原因

昔时各国商法以人为标准,凡与商人之行为有关之规定悉于商法典规定,例如1897

年制定之德国商法典。然于法国,大革命以后,专为某一阶级制定一特别法典之事已非可行,故以行为作区别标准,凡有关商行为之规定尽皆编入商法典中。然而,若径行遵从此主义,则究竟应将何种行为定为商行为,实际上存在极难分别之情形。因此,即使我国设立商法典,为订定其标准亦必将面临更大之困难。

(七)法典编纂体例之原因

各国商法典内容迥异,日本商法典分为总则、公司、商行为、票据及海商五编,而德国商法典却无票据编。至于法国商法典,则将破产法及商事法院组织法亦置于其中。可见体例之分歧颇多。因各国商法典对其所应规定之事项并无一定之范围,故纵欲编制独立明晰之商法典,关于体例亦必难免纷扰。若按法典之形编制,则应先行设立总则,以定共通之原则,而后确定纲目,以编制各编之规定。共通之原则自应贯穿各编而适用之。然于商法,则无法贯穿总则与各编,而为整体之编制。

(八)民商法典关系之原因

即使于订有商法典之国,其商法亦不过为民法之特别法,故买卖契约等最重要之事由悉于民法中规定,同时,民法上之营利社团法人,则应准用商法之相关规定。此皆由于除银行、交易所之类特别事项外,其他方面二法互为牵连之事项甚多之缘故也。强使二法典并立,其理由实在费解。加之,若将民商二典分立,则当交易一方为商人,另一方并非商人时,将倍感法律适用之困难,盖民法、商法关联之处甚多,二典分立,常人实难意料也。

综上所言,观近来各国民商法典之趋势,于采民商合一主义之国,鲜见有主张背弃此主义而另行分立之途者;反之,于向行民商分立之国,主张合为一典者倒是颇多,然尚未见诸实践者,不过出于旧制例行已久,方兴之理论尚难推翻固有实践之由也。然而,世界立法之大势可谓已定。向无作为特别法之商法典的英美等国,亦不过是不具欧洲大陆所谓之商法典而已,实际上有关商人之各种法规无不灿然大备。由是观之,岂非可见是否行民商合一主义,与一国商业之发达并无关系乎?至于今日,我国乃面临革新百制之时,发扬故总理孙文保全民益之旨趣,理应合民商法于一典,此庶几无有可疑也。

自1673年法国商事敕令以降,民商二法典分立既成传统,然对此传统之激烈论战,亦可远溯至上世纪末叶,一时之间,附和合一论之学者不可谓不多,甚或可言已居优势。旋至1881年瑞士债务法成立,宛若胜负已定,斯法既成合一主义胜利之象征,及至最近,1923年之俄罗斯民法亦归依于合一主义。故而,如前揭审查报告书言,所谓民商二法合一主义乃世界立法、学说之最新动态者,虽略有过言之嫌,然时代若倒退数年,亦未必竟至谬误。可惜,时至今日,万难再言合一主义乃有力之说,非独如此,即便谓其全然已为落后之旧学说,恐亦不为过。便如意大利之福沃方特等合一论之宿将,自1925年以来亦改弦易辙,反倡分立主义。如此,则该审查报告书所谓合一主义乃无可争辩之新趋势,中国亦不应反之而独行云云,至少不可不谓已与最新之事实相悖。新学说之倾向,简言之,乃探寻商法之特殊性质,率直承认其别于一般私法之原理者也。既而,民商二法典分立主义,作为其理论之基础,亦自然得以确立。

该审查报告书中将民商法合一主义之各色理由几近囊括,故以下试依次检讨之。 首先,第一项基于沿革之理由。各国将商法分立于外者,非独沿革之遗物也,毋宁说视商法之特殊性质为支持此等沿革之后盾者,方为的论。至于中国,无论向来沿革如何,至少自近世商业勃兴以来,将此等新兴商业活动别于一般私法而为异处之需,乃属至当。反之,漠视此等现实需求,反以沿革为由加以排斥,实可谓不智已极。换言之,既往未将商事法规别于一般私法而为对处者,盖昔日商业活动规模小、内容单纯,以至无需特别处置之由也。而若要据此生套近代之商业,显难相容。

其次,第二项理由主张将商法进步之性质与改正立法之难易分而视之,然而作为民法

与商法规制对象之社会状况,其进展速度本有不同,故对法典改正之要求亦因而不同。若于民法典中规定商法,则将致迟延商法自身改正之虞,此点事实上终无可否认。引英国之例尤为不妥,盖英国独将公司法作为特别法,方易于改正,此恰恰是支持商法特别立法主义之事例也。

进而,有关第三项理由亦是相同,民法之中对各国固有之特色多加保留,商法则反是。以商事活动之世界化性质,商法自身务求国际大同之趋势,经由国际条约等途径,此等趋势将益发增强。故若为因应国际发展之大势计,亦终有将商法特别订立之必要。对于此点,福沃方特氏等特加强调。

有关第四项理由,即立法趋势,已于前述,虽不欲复言,然尚需指出,统一论者所援用瑞士债务法之例,实则并非成功之事例也,非独唯是,毋宁言此乃失败之事例也。故今日之立法趋势绝非合一之途也。

再次,第五项所谓基于平等观之理由,此亦不过皮相之言而已,商法另立,绝计无损法律上之平等观,此不过因应商事关系之需而善为处置耳,全无赋予商人特别地位之意。正如劳动法之制定无违平等观念者,其理一也。

第六项理由立足于区分民商法之困难,唯此点对分立主义而言确系有力之责难。不过,事物间界限模糊者,万物莫非如此,单以此为由,不足否认可与民法判然相别之商法领域尚有存在。唯努力探寻二者之界限方为我辈需尽之责。

第七项理由谓难以将商法编制为有体系之法典。商法既称民法之特别法,不可将其如民法一般体系化,亦属当然。然而,商法并非一无可加以体系化之余地,商法何不可有其独特之体系化途径哉?

最后,第八项理由强调由商法作为民法特别法之关系而生适用上之困难。然一旦因应商事活动之需而订定特别法规,则此等困难在所难免,与是否将民商合一并无干系。若要避免这种困难,除非压制商事活动之需求,抑或将商法原理强行塞进民法之中,而苟行此二法,不过徒增实质上之不当而已矣。

如上所述,民商二法合一论之主张根据不足。最后,尚有一言欲陈,即中国实现之所谓民商法一典主义,实则并非如瑞士债务法一般,涵盖内容广泛者。其虽将仓库、运输、居间、行纪、隐名合伙及交互计算等包含于民法之中,却更将公司、保险、票据、海商等大部内容失诸其外,而以特别法规定之。此外,有关商业登记、商号、商业账簿等均未有规定(其中最后一项未制定新法,而据民国16年8月12日之国民政府令,暂时继续援用民国3年商人通例之相关规定)。换言之,移植入民法典中者,唯除保险法以外之商行为法并商法总则之一部而已,有关其余诸多内容,未能合入一典,仍以民法之特别法行世。而此等以特别法订定之领域,实则与将民商法分立之效果并无二致,或更为其甚亦未可知。因此,对于上述分立部分,先前有关合一论之批判并不适用,要言之,此等批判仅系针对合一部分之理论基础而言。

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