2．全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？ 3．大兴公司多收的5台彩电应如何处理？为什么？
4．如追尾的肇事车辆逃逸，20台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？
5．如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？ 【答案】
1．能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。 2．部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。 3．应返还给天鹅公司。属于不当得利。
4．应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。 5．不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。 【解析】
1．《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，大兴公司与全宇公司签订委托合同并约定由大兴公司委托全宇公司采购500台彩电，后全宇公司以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，根据合同法的上述规定，受托人全宇公司因委托人大兴公司原因不能对第三人天鹅公司履行义务，此时，全宇公司应当向天鹅公司披露，天鹅公司可以选择全宇公司或者大兴公司作为相对人主张其债权。
2．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（一）（以下简称《担保法解释》）第121条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持。在本题中，全宇公司与天鹅公司签订的彩电购买合同约定：500台彩电总价款130万元，全宇公司先行支付30万元定金，此时定金数额超过了主合同标的额20％，根据司法解释的上述规定，该定金超过主合同标的额20％部分无效。
3．《合同法》第162条规定，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。在本题中，天鹅公司在发货时，工作人员误发成505台，根据合同法的上述规定，大兴公司既可以接收多交的5台彩电并按照合同的价格支付价款，也可以基于不当得利返回给天鹅公司。从这个意义上来讲，参考答案是不完整的。
4．《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本题中，全宇公司与天鹅公司订立的合同约定天鹅公司采取送货方式，货物的交付地在乙市S区，彩电在运输途中因汽车追尾而损害，因此，标的物交付前发生的损失应由出卖人天鹅公司来承担。
5．《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，即表明天鹅公司已经选定全宇公司为相对人，因此在以后的诉讼过程中，就不得再变更相对人，天鹅公司也就不能再主张由大兴公司履行合同义务了。 案例十二 钱某无权处分保管物案
赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给了古董收藏商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000元，双方约 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 11 页 共 70 页
定将