人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中有一个行就是B让A将电脑交给C，A是卖方，B是买方，应该是A将货给B，B再给C，这里A直接交给C，这种情况叫做缩短给付，一个行为等于是两个给付，B让A向C发货只不过是第64条、第65条规定的债务人向第三人履行而已。所以，只有B才能直接起诉A。
3不能行使先履行抗辩权，这是因为根据《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符
合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权属于后履行义务人享有，是针对相对人先期违约的抗辩，如果B是后履行义务人就存在着行使先履行抗辩权的可能，本案中配置不符合要求，是B自己判断失误造成的，因此B不能主张先履行抗辩权，B应该向A支付货款。 【解析】
1我国《合同法》调整的是平等主体之间的设立、变更、终止民事权利义务关系。采购合同属于买卖合同的一种，买卖合同法律关系属于财产法律关系，我国《合同法》中所指的合同只包括债权合同，只涉及财产关系，因此本案适用我国《合同法》的规定。《政府采购法》也明确规定政府采购适用《合同法》的有关规定。实际上，既然是一个采购关系，属于买卖关系、交易关系，就必须要适用合同法的规定。 2依据是否贯彻合同的相对性原则，可以把合同分为束己合同和涉他合同，前者是严格贯彻合同的相对性原理，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同的当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不能向第三人主张合同权利和违约责任的合同。后者已经突破了合同相对性的原则，合同当事人在合同中为他人设定权利和义务，包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同。 第二章 合同的订立
案例二 王某文身侵权案
15岁的王某属龙，到某美容店（有文身的经营范围和资格）文身，张某应王某的请求，在其右前臂上刺画了一条龙（面积约20平方厘米）。第2天，王某又到美容店，美容店应其要求，在其左前臂膀刺画一个忍字，正在刺字时，被王某的亲属赶来制止。 【问题】
1美容店的行为是否构成违约责任和侵权责任的竞合？ 2王某应当如何主张权利？ 【答案】
1不构成违约责任和侵权责任的竞合。
2王某可以提出三项要求：（1）要求美容店退还已经支付的文身的费用；（2）要求美容店支付到医院清除文身的费用；（3）可以要求美容店支付精神损害赔偿费用。
【解析】
1王某才15岁，属于限制民事行为能力人，根据《民法通则》第12条的规定，只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。文身自然不属于和他的年龄、智力相适应的民事活动，应当由他的法定代理人代理。《合同法》第47条也规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。王某的亲属制止刺字，应视为其法定代理人拒绝对他和美容院的文身合同进行追认。所以他和美容院的文身合同没有生效。因为合同没有生效，所以，美容院的行为就谈不上违约，自然 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 31 页 共 70 页
也没有违约责任和侵权责任的竞合可言。
既然双方之间的合同没有生效，则美容院在王某的身上进行文身、刺字，就侵犯了王某的身体权，构成了侵权行为，应当承担侵权责任。
2王某和美容院之间的合同没有生效。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，王某有权要求返还支付给美容院的文身的费用。
美容院侵犯了王某的身体权，构成了侵权行为。根据《民法通则》第119条的规定，应当承担清除文身、刺字的费用。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。美容院侵犯了王某的身体权，王某有权要求美容院对他进行精神损害赔偿。
案例三 帅某建房材料空白合同书案（合同必要条款的认定） 帅某想盖新房结婚，同时想把他爸爸的旧房给翻建一下，再盖一个
院子。帅某找到乡建材商店经理徐某，要买2000元钱的石灰。徐某满口答应。帅某说咱们签订个合同吧。徐某说2000元的货物还签订什么合同，到时我给你送去。帅某说，我怕你耽误了我盖房结婚。徐某拿来了建材商店盖好章的空白合同书。上面列举了标的、价格、履行期限、地点、违约责任等条款。帅某在上面填写了：“预付货款2000元，由建材商店派车送货。运费30元。送货时间在4月15日之前。如不能按时交货罚款100元。”写完后，帅某在合同书上签名。徐某看了一遍后也签了字。4月15日那天，徐某派人送来了价款2000元的水泥。帅某一看不是石灰，就让司机拉了回去，帅某找徐某交涉，徐某说帅某要的是水泥。帅某提出：建材商店不能交付石灰。应按照合同规定向他交付100元罚款。建材商店则要求帅某支 付运费。根据合同法的原理回答： 【问题】
1建材商店是否应当承担100元的罚款？ 2帅某是否应当承担运费？ 【答案】
1建材商店不应当承担100元的罚款。
2由于合同不成立双方过错是相同的，因此运费应该根据公平原则由双方合理分担。 【解析】
1合同缺少必要条款。必要条款是合同的成立必须具备而舍此合同即无法成立的条款，是法律规定、当事人约定或者合同性质要求必须具备的条款。对于买卖合同来说，标的物条款是必备的，没有该条款，合同就无法成立。当然，必要条款并不必然要求在合同中清楚的列明，只要通过合同的解释方法能够予以确定即可。对此，《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果通过解释仍然不能确定的话，合同就不能成立。从案情来看，帅某和徐某采用的是书面合同形式，在合同中双方没有确定合同的标的，也就是说，没有确定帅某买的是水泥还是石灰。而且，通过对合同解释仍然无法确定，所以应当认定双方之间的买卖合同没有成立。
至于100元的罚款条款，属于当事人用词不当。《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 32 页 共 70 页
的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。根据这一规定，应当将这一罚款100元的条款解释为违约金。违约金条款的适用要求合同本身是合法有效的，而甲乙之间的合同并没有成立，没有法律效力，因此不能适用这一100元的违约金条款。
2关于合同无效的责任承担问题，《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从案情来看，对于合同没有确定标的物导致合同无效这一事实，帅某和徐某都有过错，因此应当根据公平的原则共同承担运费费用。
案例四 甲乙买卖合同效力案（有关要约的效力） 根据下列案情回答问题：
（1）甲方（北京）2月1日以信件的方式向乙方（南京）发出卖车要约，有效期为15日。（2）要约2月4日到达乙方。（3）2月8日乙方函复同意。（4）取消要约的通知2月7日到达。（5）2月11日乙方复函到达甲方。（6）甲方2月12日将车(特定物)卖给不知情的丙方。 【问题】
1合同是否成立，根据是什么？
2合同于何时成立？合同成立的根据是什么？ 3乙方要求强制实际履行的要求能否支持，为什么？ 【答案】
1合同成立。《合同法》第24条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。甲方的要约自2月1日发出，有效期为15日，承诺期限就是到16日止。乙方的承诺复函2月11日到达甲方，在承诺期限之内，承诺有效，合同成立。第16条规定，要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约2月4日到达乙方，自该日起要约生效。而取消要约的通知2月7日才到达，迟于要约生效的日期，应当属于撤销要约。而第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约规定了15天的承诺期限，所以不能撤销。所以，虽然取消要约的通知在乙方承诺之前到达，合同仍然成立。
2合同于承诺通知到达要约的人时成立。根据《合同法》第25条，承诺生效时合同成立，第26条，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要
通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺于到达时生效，承诺生效时合同成立。
3不能，因为合同陷入了履行不能。根据《合同法》第110条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有法律上或者事实上不能履行的情形除外。本案中，在11日乙承诺以后，甲于12日把标的物卖给不知情的丙，丙已经善意的取得了标的物的所有权，如果法院到丙家里强制执行，就侵犯了丙的所有权，因此乙请求强制实际履行是法律不能容许的，因此乙只能请求甲承担其他形式的违约责任，比如损害赔偿责任。 【解析】
要区分要约的撤回和撤销。要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为或者是指要约人发出的取消要约的通知和要约同时到达受要约人的情形。而要约是自到达受要约人 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 33 页 共 70 页
之时起生效，所以，撤回的实际上是未生效的要约。所以，《合同法》第17条规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。对于任何种类的要约，包括确定了承诺期限的要约都是可以撤回的。因为，此时要约根本没有生效，没有法律效力，要约人不应当受到约束，而受要约人并不了解要约的内容，其没有合法的利益需要保护，所以可以撤回。要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。所撤销的要约是发生法律效力的要约，也就是已经到达了受要约人的要约。因为此时要约已经发生了法律效力，所以其撤销要受到相应的限制。《合同法》第19条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。题中取消要约的通知迟于要约达到收要约人，所以属于要约的撤销。而要约确定了承诺期限，所以不能撤销。
案例五 甲乙买卖合同风险承担案
甲方发布广告介绍自己的电沐浴器：价格每台500元，多购可以优惠，备有现货。广告中有自己的电子邮箱地址。乙方发电子邮件给甲，称：“欲购买1000台，如价格能降10%，则购买2000台。卖方10日内送货至买方，货到后验收合格即付款。”乙方回邮件称：“同意降价10%，但现在本公司只有存货1000台可以立即发运，另1000台一个月以后发运。”乙方未作答复。甲方立即派业务员将1000台沐浴器运往乙方。乙方验收按500元付款。业务员告诉乙方，由于本公司加紧生产，另外1000台可以在10日内运到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派业务员押运另外1000台至乙方。乙方拒收，甲方业务员即将沐浴器存入丙方(仓储公司)的仓库。当夜，天降百年不遇的大雨，电沐浴器毁损。 【问题】
1第一批交货应当如何认定，应该如何认定它的效果？ 2第二批货物风险损失由谁来承担？为什么？ 【答案】
1第一批交货合法有效。根据《合同法》第36条和第37条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。甲把一千台电淋浴器运到乙处，就属于现物要约，乙收到这批货物就是承诺，也就是说甲和乙之间通过行为成立了标的物为一千台电淋浴器的合同。
2货物毁损灭失的风险应该由丙来承担。这是因为甲和乙之间由于乙有拒收的权利，合同未成立。因此标的物毁损灭失的风险应该由甲来承担，甲把标的物存入丙的仓库，丙是仓储营业人，也就是甲和丙之间是一个仓储合同，仓储合同的营业人的轻过失是不免责的，尽管百年不遇的大雨，但是也不允许仓库漏水，将存货人的货物浇坏，因此在甲和丙之间应当由丙来承担风险。 【解析】
1要约邀请和要约有很大的区别，根据《合同法》第15条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。甲发布广告推销自己的电沐浴器，就是一种要约邀请。
2承诺和要约的关系。根据《合同法》第30条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者
报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中乙发了一个邮件，说欲购买1000台，如价格能降10%，则购买2000台，这是要约，甲回了一个邮件说现在存货1000台，可以立即发运，另外1000台一个月以后发运，已经作了实质性的修改，构成了反要约，乙未作答复，这是默示否认答复，到此为止甲乙之间并没有建立合同关系。在这种情况下甲立即派业务员将1000台沐浴器送往乙，乙验收按500元一台来付款，甲和乙之间通过行为成立了标的物为1000台 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 34 页 共 70 页
的合同。而另外1000台并没有
达成合意，但在另外1000台没有达成合意的情况下甲又把货送来了，这应该视为一个新的现物要约，乙有权拒绝，也就是说承诺与否是乙自己的权利，因此乙拒绝是合法的。
3货物毁损的风险负担采用交付主义。在本案中，甲、乙双方并没有对另外1000台达成合意，乙拒绝接受是合法的，此时并没有交付，所以在甲和乙之间风险由甲承担。另外本案涉及到一个仓储人的责任问题。《合同法》第394条规定：储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。所以在甲和丙之间由丙承担责任。
案例六 甲乙买卖合同是否成立案
甲商场(公司)在广告中称：“我公司现有某型号、某品牌的彩电1000台，每台优惠售价2100元，先来先买，欲购从速，售完为止(优惠期10天)。”张某得知此广告后（广告发布后第3天），给甲公司发了一函件称：贵公司的所有彩电，本人均同意购买，其他条件可以商量。 【问题】
合同是否成立？为什么？ 【答案】
甲商场和张某的合同并不成立，因为甲的广告当中内容是先来先买，也就是说他这个商品是零售方式，应该到现场以现金的方式进行交易，也就是说，承诺的方式是交现钱提货。张某去了一封信，这封信不符合承诺的方式，尽管甲的广告是一个要约，但是甲和张某的合同因为张某的承诺方式不符合要约的要求，另外甲的要约是为了建立零售合同，从内容上说张某的承诺也不符合要求。从这两个方面分析，张某和商场的合同关系并不成立。 【解析】
关于承诺的方式，《合同法》第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。所以要注意：承诺的方式应当符合要约的要求，否则，承诺成为反要约。
案例七 张某悬赏广告案（有关报酬的支付争议） 张某遗失一观赏犬，价值4万元，悬赏5万元。 【问题】 1如果李某送来了，张某说送还遗失物是法定义务，如果你要五万元就构成不当得利，请问张某的观点是否正确？
2限制行为能力人完成悬赏广告的行为能否取得报酬？ 3不知道悬赏广告而找到观赏犬，能不能要求报酬？ 【答案】
1张某的观点是不正确的。张某发出悬赏广告，张某就给自己附加了一条义务，这样给自己附加的义务法律是允许的，给自己附加了债务，法律就应该对债权人给予保护，因此张某应该给李某人民币5万元，尽管这条狗只值4万元。 2能。
3不知广告而完成了广告行为，完全有权取得广告规定的报酬，即赏金。 【解析】
1悬赏广告，就是以广告方式向不特定人作出的、对完成一定行为者给予报酬的意思表示。关于悬赏广 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 35 页 共 70 页