案例十四 黄某借钱赌博案（赌债效力的认定）
黄某今年16周岁。初中毕业以后，一直在村里参加劳动，
靠自己的劳动自食其力。从今年开始，受不良青年影响开始赌博。正月初三，因赌博输掉500元。前不久，又开始借钱赌博（债主不知黄某借钱赌博），债主怕他借钱还不上，就向黄某的父母索要。理由是：“你儿子还未成年，和你们一起生活，他借的钱应当由你们偿还。” 【问题】
1债主的债权应否得到保护？
2儿子借的外债，是否应该由父母偿还？
3黄某父母单独找到债主，交给债主一张条，表示三个月内还钱，请问黄某是否免责? 【答案】
1债权应该受到保护，赌债不受法律保护，但是债主并不知道黄某借钱是为了赌博，他的借债并不是赌债，而是正常人之间
的债权债务关系，应当予以保护。
2不应当。根据《民法通则》第11条第2款的规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因为儿子已经满16周岁，而且靠自己的劳动自食其力，这种人在法律上被视为完全民事行为能力人。因此，他所借的外债不应该由父母来偿还，而应该他自己偿还。
3不能免责。这个叫做并存的债务承担。就是说，对500元的债务，黄某自己承担，他的父母承担连带责任。 【解析】
1债务承担，亦即债务移转，指的是债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。
债务承担须具备以下要件：
首先，须有以债务承担为目的的有效合同。其次，须有有效债务的存在。再次，须所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务，不得移转于他人承担；债权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担；法律直接规定不能移转的债务，也不具有可移转性。因此，凡以移转不具有可移转性的债务为目的的债务承担合同不能有效。
债务承担生效后发生以下方面的法律效力：
其一，债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。 其二，新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。 其三，从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。
2《合同法》中所讲的债务承担是免责的债务承担，这是常态。例如说俞某欠张某10000元钱，经过张某的同意，俞某把其中的5000块钱让于李某承担，俞某对这5000元就可以免责。这就是免责的债务承担。或者俞某经过债权人的同意，把这10000元钱债务都让李某承担，这也是免责的债务承担。并存的债务承担是指在原来的债务人之外，再加进其他的人来承担连带的债务，加进来的债务人与连带保证的保证人相差无几，一点微小的区别在于：如果是保证关系的话，先找债务人，债务人不还的话，再找保证人；而连带债务中债权人可以找任意一个连带债务人要求其偿还债务，不存在偿还顺序的问题。如果是免责的债务承担，需要债权人和承担人达成协议，并免除原债务人的责任。而题中黄某父母没有和债主达成此种协议，那应认定为并存的债务承担。
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案例十五 张某无权代理案
某单位的秘书张某，擅自用加盖公章的合同书办理车辆保险，一段时间以后，又以单位的名义对保险公司说，这个车辆已经使用12年了，没有保险价值，同意退回保险费，解除保险合同。保险公司就和张某达成了解除协议，在解除协议上，有秘书张某的签名，但是没有单位公章。后来车辆发生了事故，单位就与保险公司发生了争议。 【问题】
1秘书张某擅自用加盖公章的合同书办理车辆保险，这个合同是否有效？为什么？ 2保险合同的解除是否有效？ 【答案】
1这个合同有效。张某的行为构成表见代理。
2无效。张某的行为属于狭义的无权代理，不构成表见代理。如果单位不予追认的话，这个合同无效。 【解析】
1表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。如果善意的交易相对人不愿该无权代理发生与有权代理同样的法律效果，也可经由撤销权的行使，使其归于无效。表见代理的构成要件主要是以下几个方面：
（1）代理人的代理属于无权代理，表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。 （2）代理人具有被授权的表象。
（3）相对人为善意且无过失，相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。
（4）本人在裁判前对无权代理行为不追认，无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理， （5）符合代理的生效要件。
2广义的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理，狭义的无权代理是既无代理权，也不存在具有代理权的外观，从而无需有本人负责的。而表见代理是虽无代理权，但本人的行为造成了足以令人信其有代理权的外观，从而需有本人负责的。因此，两者的联系和区别在于：
从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止；但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；而狭义的无权代理即使从形式上看也是缺少代理要件的，相对人在能确定的知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权、没有代理权或者代理权已经终的情况下依然与代理人进行民事行为。第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任；而就狭义的无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任，否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。
案例十六 红旗商场服装买卖合同风险承担案（法人下属单位所签订的合同的效力的认定） 红旗商场规定其下属的百货、仪器、家电等承包组对外开
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展业务可以使用红旗商场的名义和公章，但发生的债权债务概与红旗商场无关。1997年11月2日，该商场百货组以红旗商场的名义与风华服装厂签订了一份购买五万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，提货后六个月内一次付清货款。为担保合同的履行，在签订合同时华澳商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负连带保证责任，此外，百货组以红旗商场的名义将商场的四辆汽车向风华服装厂做了抵押，并办理了抵押登记。百货组派人到风华服装厂提货，该服装厂五百件一包，由于装运工人的失误，共装了105包，多装了5包，当时双方人员均未察觉。货车回商场期间与一辆煤车相撞起火，车上服装全部烧毁（1997年律考试题）。 【问题】
1百货组以红旗商场的名义与风华服装厂签订的合同是否有效？ 2上述合同中买方的权利和义务由谁享有和承担？ 3服装被烧毁的风险由谁负担？
4本案中由于失误多装了5包服装，这5包服装的性质是什么？它们烧毁的损失由谁负担？
【答案】
1合同有效。红旗商场百货组使用了红旗商场的名义和公章，但又不属于无效使用的情形 。红旗商场和内部承包人之间的约定不能对抗第三人。
2红旗商场应承担买方的权利和义务，本案已构成了表见代理。 3被烧毁的风险应由红旗商场负担，因为货物已经交付。
4这5包服装属于不当得利。这5包服装被烧毁的风险应由买受人红旗商场负担，因为货物已经交付。 【解析】
《合同法》颁布以前，由标的物的所有权人来负担风险，商场已经提货，物权已经转移，商场成为货物的所有权人，商场应当承担服装被烧毁的风险。《合同法》颁布后，根据《合同法》第142条的规定，风险负担遵循交付主义，交付之前由出卖人承担风险，交付之后由买受
人承担风险。考试时一定按照新的观点进行分析。关于风险负担的规定总结如下：
（1）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（《合同法》第143条）
（2）出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（《合同法》第144条）
（3）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（《合同法》第145条）
（4）出卖人按照约定或者依照规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（《合同法》第146条）
（5）出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。（《合同法》第147条）
（6）因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。（《合同法》第148条）
（7）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。（《合同法》第149条）
不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。由于不当得利的利益所有人对利益受领人有返还利益的请求权，所以不当得利是债的发生原因之一。关于所返还利益的范围，善意受领人——不知道也不应当知道自己没有法律上的原因受领他人利益的人，只需要返还发现自己受领没有法律上的原因时还 QZZN精品呈献 http://bbs.qzzn.com 第 43 页 共 70 页
存在的利益即可。而恶意受领人，也就是在受领时已经知道自己的受领是没有法律依据的人，需要返还其一开始所取得的利益，以及用该利益所取得的孳息。
案例十七 通达商场出售相机重大误解案（因重大误解而订立的合同效力的认定） 通达商场购进一批新型相机，每部定价为2900元。售货
员在制作标价牌时，误将2900元标为1900元。某日，顾客甲来商店，发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1900元，于是一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。通达商场经多方查找，终于找到甲，要求退货或补足差价。甲称，自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理；再说，其中一部相机已以2600元卖给了同事乙，还要看乙是否愿意退货。通达商场按甲所指找到乙，乙也拒绝了通达商场的要求。通达商场遂以甲、乙为被告诉到法院，要求退货或补足差价。
【问题】
1通达商场与甲之间民事行为的性质及法律后果如何？ 2通达商场对甲、乙的诉讼请求能否成立？为什么？ 【答案】
1通达商场与甲之间的民事行为构成重大误解。根据《民法通则》第59条和《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的合同是可撤销的合同，因此商店可以向法院起诉，请求撤销该合同，要求甲返还购买的相机。
2通达商场对甲的诉讼请求可以成立。但由于商场与乙之间并无合同关系，且乙已经善意取得了照相机的所有权，因而对于乙的要求不应支持。
【解析】
1可变更、可撤销的民事行为是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请求人民法院或仲裁机关予以变更或者撤销的民事行为。因重大误解而为的民事行为是可变更、可撤销民事行为的一种情形，是指由于行为人在对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的认识错误，使行为的后果与自己的意愿相违背，并造成较大损失的情况下而为的民事行为。认定重大误解，应具备以下条件：行为人因自己的过失对于所为的行为存在错误认识；行为人的重大误解与所为民事行为有因果关系；行为人因重大误解所实施的民
事行为给当事人造成了较大的损失。
2善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的动产让与第三人时，如果受让人在取得该动产时系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产的所有人不得要求受让人返还的一种制度。善意取得制度是一种保护善意第三人的制度，它的后果是受让人成为该动产的合法所有人，原所有人的所有权归于消灭。但善意取得制度也并不是不保护原所有人的权利，由于让与人处分他人动产是非法的，因而其转让财产获得的非法收入应当作为不当得利返还给原所有人，不足部分，原所有人可基于侵权行为请求让与人赔偿损失。
第四章 合同的履行
案例十八 甲乙公司加工承担合同纠纷案
甲公司和乙公司签订定作合同，由乙公司为甲公司定作一百张特殊规格的桌子。双方约定甲公司2003年6月1日付款，乙公司6月6日交付标的物。6
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月1日甲公司未付款，6月6日乙公司也未发货。 【问题】
1乙公司拒不发货的权利的性质是什么？ 2解析一下留置权和先履行抗辩权的区别。 【答案】
1本案中乙公司行使的是先履行抗辩权。根据《合同法》第67条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
2留置权和先履行抗辩权的区别在于：
（1）留置权是一种物权，也是一种他物权；先履行抗辩权是一种对债权请求权的抗辩权利。 （2）留置权是从债权人的角度设置的权利，先履行抗辩权是从债务人角度设置的权利。
（3）留置权有两次效力，第一次效力是扣留对方的标的物，第二次效力是在扣留对方标的物并给对方一定的宽展期之后，对方仍不履行债务，就可以拍卖标的物，拍卖标的物是第二次效力。先履行抗辩权不存在两次效力的问题，表现为保留自己的给付，中止履行合同。
（4）法律对两种权利的限制不同。留置权是对他人之物的权利，法律给予较多限制，留置权的法定性体现在两个方面：法定的合同和法定的条件。法定的合同包括运输、行纪、仓储、保管、承揽合同。先履行抗辩权的行使原则上不受合同类型的限制，它主要针对双务有偿合同，先履行抗辩权的适用范围比较广泛。
【解析】
1对抗请求权的权利两种：一种是先履行抗辩权，另一种是留置权。本案中所涉及的合同是定作合同，乙公司用自己的原料定作一百张特殊规格的桌子，根据《担保法》第82条的规定，留置权的对象是对方的动产，所以乙公司行使的不是留置权。
2第二问实际是一个小的论述题。关于论述题可以准备一下法律制度异同的问题，例如无效合同和有效合同的区别联系，效力未定合同和可撤销合同的区别联系等等。
案例十九 兴都公司买卖合同纠纷案（先履行抗辩权的行使） 新疆兴都公司将五百包长绒棉通过铁路运至郑州准备出
售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了五百包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50％的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司；取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿 ! 问题
1兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移? 2在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?
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