保密义务的人之外的其他人）只要对该项技术有兴趣，不需要采取任何特殊手段便可以合法地获得该项技术的全部内容，至于有没有人知道，有多少人知道，什么人知道，不影响该技术处于公开状态。 2、公开的方式：那怎样公开才算公开呢？这就涉及到公开的方式问题。根据我国《专利法》第22条的规定，公开的方式有三种： （1）出版物公开 出版物包括各种印刷的、打印的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、小册子、样本、产品目录等，还包括采用其它方法制成的各种有形载体，例如采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、唱片、光盘等。 判断是否以出版物方式公开，是以这类出版物是否处于公开状态，并使发明创造达到了公开的程度为标准。主要考虑以下几方面： 第一、该出版物属于公开出版发行，没有限定读者范围。如果是秘密出版，比如说印有“内部发行”等字样的出版物，限定了阅览的范围或仅提供给特定的人，则不能认为其已通过出版物方式公开。 第二、书面公开还有度的限制。即通过出版物公开的发明创造必须达到同行业一般技术水平的人能够了解该发明创造的技术特征并足以实施为标准。 第三，出版物不受地理位置、语言、获得方式和年代的限制。出版物的出版发行量多少、有没有人阅读、申请人是否知道是无关紧要的。出版物的公开日期，以其第一次印刷日为公开日，如果印刷日只写明年月或者年的，则以所说月份的最后一日或者当年12月31日为公开日。 第四，审查出版物公开采取“单独对比原则”，即只能以一份出版物单独对比一件技术，不能多份出版物综合起来与一件技术对比。 （2）使用公开。由于使用导致技术方案的公开，或者使公众处于任何一个人都可以使用该技术方案的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开必须符合：第一、在公共场所进行。第二、通过使用能够使公众从中了解该技术的实质内容。 使用公开不仅包括使用、还包括制造、销售、进口或者通过模型演示使公众了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示，不属于公开使用。 6
比如：一个新型的黑板擦，是否通过公开使用，使公众了解该技术的实质内容。 （3）其它方式公开。主要是指口头公开。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播或电视等任何其他能使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视和电影的报道，以其播放日为公开日。 以上三种方式，可以单独构成，也可同时构成。既可由发明创造本人公开，也可由其他人公开。无论哪种方式，只要导致发明创造脱离了秘密状态，处于一般公众可能得知的状态，除了法律规定的特殊情况外，就可以认定其丧失了新颖性 3、公开的标准。判断一项技术的公开状态还需要从空间和时间两个方面考虑，即在什么时间、地点公开算公开。这就涉及到公开的时间标准和地域标准问题。 （1）时间标准：就是判断什么时候公开的技术才可以作为现有技术。发明创造公开的时间是判断新颖性的一项重要标准。目前世界各国判断新颖性的时间标准有三种： A.以完成发明创造的时间为标准。即只要发明创造的实质内容在发明完成日之前未被公知公用，就确认该发明具有新颖性，而不管该发明在申请专利时是否公开。 B.申请时标准。即以申请专利权的具体时刻为标准。只有在申请专利的具体时刻以前未被公开的发明才具有新颖性。 C.申请日标准。以申请专利的日期作为判断标准，只要发明的实质内容在申请日以前未被公开，就认为具有新颖性。我国采用这种标准。 （2）地域标准：就是判断一项技术在什么地域范围内公开才算进入现有技术领域。目前世界各国采用的地域标准主要有三个： A.绝对新颖性标准，是指在专利审查中，专利主管部门可以引用世界范围内的任何出版物或实际活动去否定一项发明的新颖性。 B.相对新颖性标准，指在专利审查中，专利局只引用一国之内的出版物或实际活动来判断一项发明是否具有新颖性。 C.混合标准：是指兼顾绝对与相对新颖性的标准。即在出版物方面采用世界范围的出版物是否公开为标准。而在实际活动方面则在一国范围内分析是否公开使用过或以其它方式公开过。 我国采用混合标准。即在出版物方面采用绝对标准，以世界范围的出版物是否 7
公开为标准。而在实际活动方面则在采用相对标准。以我国范围内是否公开使用过或以其它方式公开过为标准。 4、影响新颖性的抵触申请。 抵触申请是指一项申请专利的发明或者实用新型在申请日以前，已有同样的发明或者实用新型向专利局提出申请，并且记载在该发明或实用新型申请日以后公布的专利申请文件中，先申请被称为后申请的抵触申请。抵触申请仅指申请日以前他人向我国专利局提出同样的发明或实用新型专利申请，不包括申请人本人在申请日以前提出的同样申请。其目的是为了防止重复授权。 5、不丧失新颖性的公开：一般情况下，发明在申请日以前被公开就丧失了新颖性，但在特殊情况下，为了保护当事人的合法权益，法律规定某些公开不丧失新颖性。 （1）首次展出。是指在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，发明创造人有6个月的申请优惠期。 （2）首次发表。是指在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。这里的学术会议专指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术或技术会议，不包括省以下或者受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的同类会议。 （3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。例如，某人未经所在单位或者共同完成单位的许可，将职务发明创造或者共同完成的发明创造公开。申请人可以在泄露发生之日起6个月内申请专利，则该专利不因泄露而丧失新颖性。 值得注意的是：上面第一、二种情况仅限一次，如果已有两次或多次，则不在适用这一规定。 （三）我国专利法关于新颖性的规定。我国《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”第23条规定：外观设计是指同申请日以前在国内外出版物上公开发表过，国内公开使用过的外观设计不相同和不相似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。
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二、创造性 新颖性解决技术方案的新与旧的问题，创造性解决技术方案水平高与低的问题，都是授予专利权的必备条件。 （一）创造性的概念 创造性在不同国家的专利法中有不同称谓。英、美等国称为“非显而易见性”。 我国《专利法》规定，创造性：是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 从上可以看出，各国虽然对专利创造性的要求不同，规定不同，但都要求申请专利的发明创造在技术上比现有技术先进，其不能仅仅是对现有技术的简单重复或者推理演绎，必须与现有技术在技术性上有本质的不同，并且对同一技术领域的一般技术水平的人具有非显而易见性。 （二）创造性的判断标准。 1、以申请日以前的现有技术为参照，不能与审查判断时的现有技术进行比较。 2、判断创造性的人应为发明创造所属技术领域的普通技术人员。这个技术人员只能是该领域的中等水平，不能是专家，也不能是外行。该技术人员认为申请专利的发明是显而易见的，则不具有独创性，属于非显而易见的则具有创造性。 3、判断创造性的客观标准，发明应以“突出的实质性特点和显著进步”，实用新型应以“实质性特点和进步”为标准。 实践中，我国常以下列标准作为衡量发明是否具有创造性的参考： （1）开拓型发明创造，即这个发明在国内外科学技术史上是史无前例的。 （2）发明创造解决了人们长期希望解决但始终未能获得成功的技术难题。如：以前的铁轨都容易开裂，攀钢在钢铁中加入钒钛后，不开裂了，质量更好了。 （3）发明克服了技术偏见。 （4）发明取得了预料不到的技术效果，比如：同是墨水，老板牌墨水不涩笔。 （5）发明在商业上获得成功。比如手机键盘上的一点、签字笔上的防滑橡皮。 （三）我国《专利法》对不同专利的创造性要求 1、发明创造和实用新型：发明的创造性要求必须是同申请日以前已有的技术相比有“突出的实质性特点和显著的进步”；实用新型只需要有“实质性特点和进步”即可。 9
2、外观设计：没有创造性的要求。 三 实用性 （一）实用性的概念：所谓实用性是指发明创造能够在产业上进行制造或者使用，并且能够产生积极的效果。 (二)实用性的判断。发明与实用新型是否具有实用性，主要从三方面进行衡量： 1、可实施性 ：是指发明创造必须能够在产业上进行制造或者使用。这里的所谓“产业”，包括了工业、农业、畜牧业、渔业、交通运输业、采矿业等各个方面以及部分服务业领域。发明创造要达到可实施，必须具备以下两个方面： 首先，必须是一套完整的技术方案。可实施性要求发明或者实用新型必须已经完成，达到所属技术领域具有中等水平的专业人士可以依说明书予以实施的程度。如果仅仅提出任务，或者停留在单纯的幻想或构思阶段，未提出具体的技术解决方案，就不具有可实施性。 可实施性并不意味着发明或实用新型必须已经在产业上制造或使用，或者立即在产业上制造或使用，只要基于对发明或实用新型的客观分析，认定它具有潜在的制造或使用的可能性，即可视为具有可实施性。 此外，可实施性也不等于要求发明或实用新型达到完美无缺的程序。 其次，发明还不能违背自然规律。违背自然规律的发明，如所谓永动机的发明。此外，虽符合自然规律，但由于客观条件的限制在相当长时期内无法实现的发明，以及具有致命弱点如缺乏必要的安全手段的发明，均不具有可实施性。 2、再现性 ：是指发明创造具有在规定条件下多次实施的可能性。如果是一种产品，应当可以重复制造出来，如果是一种方法，则应当可以反复使用。如果一项发明创造的制造或使用，只能在独一无二的自然条件下才能实施，或者完全取决于人力所无法控制的自然条件，或者依赖于特定少数人才具有的特殊技艺，那么它不具有再现性。 3、有益性：是指有可能够产生积极的技术、经济和社会效果。 三、我国《专利法》对专利的实用性要求：对三种专利而言，在实用性审查上没有大的差异，仅规定外观设计还应当具有美感。 10