我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”有的学者认为这一条款规定的是无限防卫权；有的认为规定的是无过当防卫权；还有的认为规定的是特别防卫权。笔者认为，称之为特别防卫权较为妥当。为了叙述的方便，本人把它称之为特殊防卫权。 设定特殊防卫权限的法理根据有以下几方面。 一、为特殊防卫权设定这一限度，是由刑法的经济性要求决定的 就特殊防卫权的行使而言，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，致其伤亡，无疑可以取得一定的积极效果：一方面，可以对潜在的不法侵害人形成极大的威慑，促使他们放弃实施这几种严重的违法犯罪，同时巩固一般公民的守法观念，收到很好的一般预防效果；另一方面，还可以制止不法侵害人正在实施的不法侵害，而且由于剥夺其生命和健康，还有可能永久性剥夺其再犯罪的能力，从而产生很好的个别预防作用；另外，还能鼓励公民积极、大胆地与上述违法犯罪行为作斗争，有利于形成良好的社会秩序和法制环境。 但是，这一规定也会带来不良后果，诸如，可能会使被害人或者防卫人处于更加不利的地位；或者使犯罪人丧失改过自新的机会，使之不能通过教育改造，重新成为对社会有用的人。 由上可见，在特殊防卫情形下，允许防卫人针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人无限度地进行防卫，不具有刑法的经济性。为了体现特殊防卫的经济性，既发挥其积极效果，又尽可能抑制它的不良后果，有必要为它的行使设立一个限度，即在对正在进行的上述几种严重的违法犯罪实施防卫时，只有在不得已情形下，才能致不法侵害人伤亡。 二、为特殊防卫权设定这一限度，是协调国家刑罚权与防卫权的需要 一方面，防卫权与国家刑罚权从根本意义上讲都是对付违法犯罪的社会防卫手段。正当防卫权是防卫人为了保护合法权益，对正在进行的不法侵害实施防卫的一种正当防卫手段；另一方面，正当防卫权是国家的一种特别授权，是一种国家刑罚权来不及行使条件下对不法侵害人的惩罚的扩张与延伸，它具有补充性。因此，它应当受制于国家刑罚权，而不能与之并列甚至凌驾于国家刑罚权之上。国家刑罚权不是无限的，是有限度的。自然，正当防卫权也应当是有条件的、有限度的，不可能是无条件的、无限度的。特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊表现形式，也必须受制于此。 三、为特殊防卫权设定这一限度，是实现刑法人权保障的需要 现代刑法，已不是单纯地维护国家、社会利益和秩序的工具，它还具有人权保障功能，且人权保障功能应当是首要的功能。刑法的人权保障功能的实现，不仅要通过制定明确的罪刑法则，限制刑罚权的滥用，防止刑罚权的专横，以免随意启动刑罚，法外用刑；同时还必须通过理性立法，正确地授予公民正当防卫权，以防止防卫权的过度行使，随意剥夺不法侵害人的不应当被剥夺的合法权利-尤其是生命权。 而为特殊防卫权的行使设立这一限度，恰恰体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。首先，这有利于防卫合法权益免受不法侵害，实现刑法的防卫社会的功能；其次，又可防止防卫人冲破理性的最后一道防线，在不必致不法侵害人伤亡即可制止不法侵害的情形下，仍然采取致不法侵害人伤亡的手段。这体现了对不法侵害人的生命和健康权的尊重和保护，有利于实现刑法在正当防卫方面的人权保障功能，体现了刑法的防卫社会与人权保障功能的有机统一。 因此，为了体现贯彻刑法的人权保障机能，很有必要为特殊防卫权的行使设立这一限度。 四、为特殊防卫权设定这一限度，是实现社会正义的需要 公正是法的首要价值。刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正是它的生命，更值得我们重视。公正作为刑法的首要价值，意味着刑法中的一切问题都应当让位于公正。刑法公正性表现在：一方面，行为人实施犯罪后，国家根据业已生效的刑法规定，启动刑罚权，把刑罚加诸其上，做到罚当其罪，准确惩罚、打击犯罪，维护社会秩序，保护合法利益；同时，在情况紧急、国家来不及启动刑罚权的情况下，允许公民通过正当防卫，实施自力救济，制止违法犯罪，保护合法权益免受正在进行的不法侵害，以伸张社会正义。无此，根本谈不
上刑法的公正性；另一方面，国家对犯罪人的公正体现在：①国家只能根据已生效的刑法规定和犯罪人的罪行轻重、刑事责任的大小，以及人身危险性的严重程度，对之施以相应的刑罚，防止国家刑罚权的随意发动和滥用，从而导致法外用刑，这是刑法公正的题中应有之义，否则是非正义的。正如贝卡里亚所言：“超过法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”②还要求国家立法授权公民进行正当防卫时，要求正当防卫的行使要有一个恰当的限度，做到正当防卫与不法侵害相适应，防止正当防卫的扩张，造成对不法侵害人的过度牺牲。只有这样，才符合起码的公正要求。 五、为特殊防卫权设定这一限度，是实现刑法目的的需要 现代刑法不再单单是作为一种维护国家、社会和其他合法成员的合法利益的工具而加以使用，更为重要的是，还要预防犯罪，教育、改造犯罪人，使其弃恶从善、重返社会，后一点是现代刑法的直接目的。刑法的这一目的，一是通过正确地适用刑罚来实现；二是通过公民正确、适度地行使正当防卫权来实现。如果公民可以无限度地对正在进行不法侵害的犯罪人实施防卫，则必然导致犯罪人更加疯狂地实施犯罪，致被害人于死地，难以实现个别预防的目的；同时，犯罪人在实施前述几种严重犯罪（既遂）、把被害人或者防卫人杀死后，由于种种原因未判处死刑，无疑会对其他潜在犯罪分子形成一种错误导向-当自己实施同样的犯罪时，与其被被害人或者防卫人杀死，倒不如将他们杀死，或许还有一条生路，这样一来，又不能实现正当防卫的一般预防目的。因此，为了实现刑法的双重预防目的，很有必要为特殊防卫权设定这一限度。 综上所述，为特殊防卫权设定“只有在不得已情形下才能行使”这一限度有充分必要的根据。