建设工程律师业务的十个热点问题
[讲义下载] [字体：大中小] 主讲人：王登山
引言：对建设工程专业律师的思考
各位同仁早上好，我是北京大成律师事务所王登山律师，中国建筑业协会专家委员会委员、法律顾问，同时也是北京市律师协会建筑房地产专业委员会的委员，今天我讲的话题是：建设工程律师业务的十个热点问题以及处理方法。
交流当中所涉及的案例都是近十年来我办理、代理房地产法律业务过程中亲自办理的案子，经过总结和自己的思考所得出的一些新的体会和大家做一些交流。
作为一个建设工程专业律师，怎么样才能成为建设工程专业律师，律师的专业度体现在哪，服务的对象有100个，至少有80个跟建设工程有关的，比如说承包商或者发包商，主要的客户群体以及服务产品，主要是跟建设工程有关，这样才能成为建设工程专业律师。
建设工程专业律师，服务对象和服务品种面非常广，与时俱进，服务的产品也在不断扩大，比如说，传统的服务对象就是各种承包商，包括施工总承包，专业的分包人以及劳务分包人，也包括发包商，比如说大批房地产开发公司和承包商之间为了控制生产成本，为了控制建筑业的造价，需要专业律师来参与服务。除了传统的服务产品、建设工程施工合同这个合同产品以外，还需要项目融资，BOT等，特别是近几年，大型基础设施的建设（桥梁、污水处理厂）都需要用BOT的方式来融资。这也是我们作为建设工程专业律师的一个服务产品。城市大力发展轨道交通、地铁都是我们作为建设工程专业律师可以去发展开拓业的务领域。
这是我对建设工程专业律师的思考。
我们今天主要谈建设工程施工合同纠纷过程中发包商和承包商如何围绕建设工程施工合同来维护各自的合法权益。
绪言
建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果我们牢牢抓住了，无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡，并且好办。
1.工程质量
为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要，为什么这样说呢？如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程质量不合格，承包人也无权取得工程款，因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。
工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提，所以说，不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款，作为发包人的律师，要把关，承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收，竣工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这一关，才能进入工程价款的结算程序。
2.工期
工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款，每份建设工程施工合同都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有重要的法律意义，如果工期延长，工程不
能如期完成，发包人特别是发包人当中的房地产开发商，不能按时进行商品房的预售、现售，不能按时把商品房交给商品房的买房人，从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此，这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说，一个合理的工期，也直接影响了承包人经济效益，因为一个工程只有在合理的工期内，经济效益才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求，强行赶工期，那么施工人就会加大自己的生产成本，因为赶工也是需要成本的，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外的经济费用，如果因为承包商的原因导致工期延长，还会被发包人追究工期的违约责任。因此，作为承包商的律师，要时刻提醒承包商重视工期问题，工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。
前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高级法院，二审在最高人民法院，承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因，从而导致承包商败诉，工程价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包商承担的违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。
去年我代理过案子，现在还没有结束，一个很小的装修工程纠纷，经过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同约定的工期是100天，但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足，100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且主动向法院提起诉讼，要求承包商承担违约责任，赔偿他的损失，赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准，赔偿9个月，当然这个标准太高了，为什么？按照我们的理解，即使因为承包商的原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了整个工程的85%，按照这个顺序继续向前，最终延误20天，就会完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取措施，减少自己的损失，却索赔9个月的资金，显然在扩大自己的损失。
从这些案例可以看出，在工期的问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举证证明工期虽然延误，但不是承包商的过错，是由于发包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错，这样才能免除自己的违约责任。
工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。 3.价款
这是三个核心问题中的重要问题，作为发包人来说，只有支付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承包人手中取得劳动成果。近三年，工程领域的拖欠还是很严重，最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外，还是一个基本制度问题，怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。
虽然有建设工程价款优先受偿权制度，但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难，承包商运用这个法律武器的机会比较少。
一、作为建设工程专业律师的发展前景
建设工程专业律师非常有前途，也有大作为的空间。虽然建设工程律师服务的产品有它的传统性，但我觉得它的市场空间非常大。市场空间非常大的原因，最起码下列几个因素：
第一，市场主体业务发展的全球性、全国性。无论是发包人还是承包商，他们现在的经营活动都遍及全国甚至向海外扩张。比如说开发商，他涉及到建设工程专业领域的问题，也是经常的。大开发商在全国主要城市有自己的项目公司，随着调控，向
二三线城市发展。据我所知，承包商的工程项目也遍及全国，不仅仅只限于北京一个城市。
第二，建设工程律师业务内容具有综合性、专业性。比如说，如果说建设工程施工合同是我们合同法下的有名合同，但这个合同的复杂性远远超过一般的买卖合同，因为它的履行时间比较长，一个建设工程施工合同的履行，少则几个月，长的都是两三年，履行时间比较长，而且合同双方交接、履行的机会、频率比较多，比如说建设工程施工合同过程中，发包人先付进场的预付款，承包商才进场，准备开工，按照节点来支付进度款按照合同约定，承包商把工程施工到验收合格，那就要给承包商支付多少进度款，有一个相互交接、先后履行的问题，那么就会容易产生纠纷。
建设工程施工合同法律服务业务，有它的专业性，除了律师通常要掌握的大的法律之外，对工程专业知识、比如说对工程的管理、工程造价专业知识必须要做一些了解。
第三，中国城市化的发展步伐。我国现在还是一个农业国，加上大量的公民需要住宅，需要改善条件，虽然处于调控状态下，我们的建筑市场的规模仍然很大。
第四，城市基础设施的大力发展。比如说高铁、城市轻轨等，这一块是我们过去建设工程专业律师服务产品之外所延伸的、扩展的。据英国一个机构预测，中国的建设规模，到2018年会达到2.44亿美金，占到全球每年建设总量的19.1%，到2018年，我们的建设规模就可以超过美国。在这蓬勃发展的过程中，随着建设规模的扩大，律师服务的机会非常多，就像上海首届东方十大律师评选，十个律师当中，就有三位主要从事建筑房地产方面的律师。因此我个人认为，作为建设房地产专业律师，这个行业再发展15年和30年没问题。
二、建设工程专业律师应当遵守的法律法规
我想从个案开始来谈谈作为一个建设工程专业律师应当具备或者积累哪些法律法规。
今年上半年我参与过一个案件代理，发包人作为一个开发商，把工程发包给一个大型的承包商，双方签订了建设工程施工合同，当时，合同约定的造价1.5亿（暂定价），当然，合同约定了最终结算按照现场施工情况、当地的定额让利3%的情况下进行计算。
合同签订以后，承包人就进场施工了，双方产生矛盾的起点是：合同约定对承包商来说，开工的日期是从底板开始计算，要搞这个大楼，必须先按照施工方案要挖坑，这个挖土的任务是由发包人分包给第三方（丙方），挖土还没有挖好的情况下，承包商从今年的5月1日进场开始做底板的施工，施工了一个月，开发商为了追求自己的开发住宅能够尽快地加快施工进度，到现场看了以后就认为施工力量不足，人员不足，现场只有150人，认为要增加到300人，就通知承包商两天内增加到300人，否则，视为施工人员不足，按照合同XX条款约定，要承担违约责任，这个合同条款有很多是不平等的条款。但整个施工界面没有完全交给承包商，他是随着丙方挖土的进度进行施工。所以，承包商认为现场150人已足够，如果一下子搞300人来，把所有的连续搞好，就不能连续施工，要停下来等挖土的人。承包商考虑的是连续性的施工问题，因为只有连续施工，成本才是最经济的。但发包商不同意，这样的情况下，开发商就说对方违约，承担违约金400万。承包商肯定不同意，三天没有谈好。使承包商承担违约金1000万。为什么？因为合同约定，只要发包商认为施工进度和现场施工人员没有达到应有的，就按照工程价款的30%承担违约金，这样，双方就产生了隔阂。
这种情况下，承包人也非常重视，就邀请我参与这个项目。我敏感意识到一些问题：第一，这个工程不能继续再搞了，因为合同有明显的显示不公平的条款，存在大