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国有建设用地使用权出让法律性质的思考
作者：郑汉印
来源：《陕西教育·高教版》2015年第03期
【摘 要】关于国有建设用地使用权出让的法律性质，法学理论及实务界素有争议。从形式上看，土地使用权的出让具有更多民事法律行为的特质，但从本质上分析，仍应属于行政法律行为。文章试图在论证土地使用权出让系行政法律行为的基础上，对如何进一步规范土地使用权出让行政行为，加强行政监督、完善行政救济作出探索。 【关键词】国有建设用地使用权出让 性质 制度性建议
国有建设用地使用权（本文根据约定俗成将其简称为“土地使用权”）是《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）中所规定的重要的物权法律制度之一。由于我国土地所有权制度众所周知的特殊性，土地使用权在我国不动产物权制度的构建中具有特殊重要的意义。而围绕土地使用权的取得，尤其是有偿方式的“出让”取得，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称 《城市房地产管理法》）和《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》），则分别作出了规定。
在我国长期的立法，特别是行政管理与司法实践中，对土地使用权出让这一法律制度的性质并无统一界定，这对于出让人与受让人财产权利的保护，对于土地使用的管理秩序，对于与土地使用权有关的法律救济都带来一定的困扰，甚至引发一定程度上的混乱。但是，近年来最高人民法院行政庭在对下级人民法院的有关请示作出答复时，又发出不同声音，实际上对土地使用权出让行为进行了拆分，将其中的某些环节界定为具体行政行为。
由于土地使用权出让制度对社会、个人，对土地的利用及价值创造均有非同寻常的意义，因此，厘清土地使用权出让行为的法律性质关乎整个出让制度的构建，意义不言而喻。 国有土地使用权出让的法律性质辨析 1.程序视角下的国有土地使用权出让概述
我国现行的土地使用权出让形式主要有四种，即：协议出让、招标出让、拍卖出让以及实践中常见的挂牌出让。尽管各种出让的形式在具体程序上各有不同，但共性有三点，即：确定出让地块；经过或协议或招标、拍卖、挂牌的程序与使用权受让方达成协议，签订土地使用权出让合同。透过对土地使用权出让的各主要形式的具体运作程序的分析也不难看出：土地使用权出让是由行政决策、行政程序规制以及行政合同的订立等构成的体系完整的行政法律行为。 2.国有土地使用权出让属行政法律行为范畴
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关于辨识行政法律行为和民事法律行为的标准，大陆法系形成了一个 “三层次分析法”：第一，首先看行为主体，如果有一方是行政主体或私人承担行政任务者，则进入第二步，那就是看缔约目的，是否旨在实施行政公务。如果满足第二个核心条件，第三步就看是否针对公民公法上的权利义务。正是基于这样的认识，大陆法系一般认为土地使用权出让属于典型的行政法律行为，这也是我国行政法学界的主流观点。地方行政程序立法中也采纳了该观点。①据此，笔者认为，土地使用权出让是行政主体为实现特定的行政目的，有效结合权力因素和契约精神，避免单方行政行为带来的行政恣意，发挥行政相对方的积极主动性的行为属行政法律行为。
（1）土地使用权出让的主体是法定的行政机关。根据我国《城市房地产管理法》第12 条的规定：土地使用权的出让主体是在法定的行政机关，即行使国家土地管理权的市、县人民政府的土地管理部门。对于实践中存在的通过制订地方政府规章授予开发区管委会或者市辖区人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同的效力问题。
（2）土地使用权出让目的是推行国家土地政策，实现土地管理目标。土地管理部门与土地使用者实现土地使用权出让的过程，即是土地管理部门贯彻国家土地管理法规及政策，行使土地管理权的过程，其履行合同的目的是为了加强土地管理，配置土地资源，实现对土地市场的行政管理，同时促进合理开发、利用、经营土地资源，提高土地利用率。土地管理部门在此过程中没有也不应当有自己的民事权利或经济利益。
（3）土地使用权出让合同的双方地位不平等，出让主体享有行政优益权。为了确保土地管理目标的实现，我国在土地使用权出让制度中为土地管理部门即土地使用权出让过程中的出让主体赋予了一定的行政优益权，具体体现在：①选择相对人的权利；②检查、监督权；③采取强制措施权；④单方合同解除权；⑤制裁权。 国有建设用地使用权出让的制度性建议
结合土地出让的现状，对构建和完善土地使用权出让制度提出以下几点立法建议，以期对土地使用权出让制度的完善有所助益。 1.赋予土地使用权人更充分的自主权利地位
由于土地使用权属于他物权，其权利地位受到所有权的制约，因此，法律必须明确划定所有者意志的边界，以保证使用者的权利。目前，信托法已颁布，这部法律的制定使得在我国建立土地信托制度成为可能，从而给克服政府作为所有权代表和土地管理者的双重身份所带来的种种弊端提供有利条件。
2.建议将国有土地租赁纳入土地出让制度体系
在这种情况下，国家只需从土地利用的角度对土地租赁范围内的一些特殊问题作出特别的限制或调整。例如，实践中存在土地使用权租金远低于出让金的不合理现象。在市场经济中，
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土地使用权作为一种商品，其租金相当于零售价，出让金则相当于批发价。商品的零售价远低于批发价的状况显然不符合市场规律。这既不符合土地资源的合理开发利用，又不能使国家作为土地所有者实现其土地经济利益的最大化。对此，应首先对调整土地使用权的定价机制，并适当限制国有土地使用权的租赁范围，从制度层面重点推行和完善土地使用权出让，使租赁成为土地使用权出让方式的补充，在拓宽国有土地有偿使用渠道的同时，又确保土地资源在市场中得到优化配置。
3.土地使用权出让程序的规制拥有良性互动
不论土地使用权出让合同的性质为何，其中土地使用权出让文件的制订、发布，土地使用权出让过程的规制、监管，中标、成交的结果产生等一系列行为都是不折不扣的行政行为，对于此类行为，行政程序的规制作用实在不可小觑。然而，国家层面统一的行政程序法仍 “待字闺中”，土地使用权出让法律规范本身对于相关程序规制过程中产生的疏漏又无法得到一般立法的有效补充。因此，应构建土地使用权出让的特殊程序规制和普通行政程序规制有机互动的良好格局。
4.引入行政契约的司法审查体系
行政契约制度的发展对于土地使用权出让制度的完善具有举足轻重的作用， 但我国目前还没有相应的关于行政合同及其司法救济制度的完整法律体系，只是在部门法、国务院各部委的规章、条例和最高人民法院的司法解释、批复中偶有关于行政合同的规定，但受民商法理论的影响较大，实践中难以操作。土地使用权出让，作为一种行政契约行为，建议参考美国由国会之下的联邦审计署和合同申诉委员会处理政府采购合同争议的制度，建立专门部门审查土地使用权出让合同纠纷。首先，对土地使用权相关纠纷的审查，采取分类审查和附带审查并行方式。一方面用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，另外设置公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段。其次，应审查行为主体有无出让权限，出让行为是否违反法定程序，以及是否违反合法预期之保护。最后，在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，以解决这种“合意”之下进行的行政活动。 结 语
波斯纳说过，法的生命在于实施，如何才能更有效，对我而言，远比它是什么更有意义。②同样，土地使用权出让的司法实践有着其更加深远的实践意义。要彻底解决中国现阶段土地使用权出让市场存在的问题，最根本、最有效的方法是确认土地使用权出让纠纷应由行政法调整，同时，基于土地使用权的他物权性，法律需划定所有者意志的边界，保证使用者的权利，为防止政府行政权向土地使用权出让行为的扩张，完善相对人权利的保护，应规范程序规制，从制度上落实土地使用权出让的法治精神归属。 注释：