龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
域外专利间接侵权制度的规定与借鉴
作者：刘潮军
来源：《知识文库》2017年第15期
专利间接侵权问题作为当今专利制度中一个热点和难点，引起了传统民商法学者和知识产权法学者的高度关注。专利间接侵权有不同于与直接侵权的特征，其独特的行为模式、构成要件和责任承担，需要制定专门的条款对其进行规范。虽然最高法刚出台了规定专利间接侵权制度的司法解释，但我国专利间接侵权制度仍处于立法空白的阶段，有必要通过评析国际公约以及域外专利制度发达国家的专利间接侵权制度的规定，借鉴符合我国实际国情的保障措施，从而找到完善我国专利间接侵权制度的方向。 一、国际公约关于专利间接侵权制度的规定
知识产权制度萌芽于文艺复习时期的欧洲，随着经济的发展，知识产权制度逐渐呈现全球化的趋势，各国在对外贸易中为了让本国的知识产权在国外得到同样的保护而签订了一系列的知识产权协定。我国自加入WTO组织后，作为组织的成员国先后签订了大量有关保护知识产权的国际公约。这其中，对我国专利法的制定影响最大也是对专利侵权和保护规范最完善的当属Trips协议。
Trips协议在第二十七条到第三十四条对国际贸易中的专利制度进行了规定，主要内容包括符合专利授予的客体条件、对专利权人的保护、专利强制许可专利保护期限和专利侵权时的证明责任。其中，对专利权人的保护中规定：（1）未经专利权人同意而进行制造、使用、许诺销售、销售、进口产品专利的行为是专利侵权行为；（2）未经专利权人同意，使用方法专利或使用、许诺销售、销售、进口以该方法专利直接得到的产品的行为是专利侵权行为。与我国现行专利法的规定相同，Trips协议似乎只规定了专利直接侵权行为，并没有提及专利间接侵权的规定。这也是我国反对专利间接侵权制度立法的学者们以Trips协议未规定专利间接侵权制度，认为我国现阶段没必要也没义务制度专利间接侵权条款的主要理由。然而，详细分析该条款对方法专利侵权的规定，我们可以看出，以专利方法直接得到产品的行为被归纳到专利侵权的范畴。在第一章中，笔者已经分析了专利间接侵权的表现形式，行为人向第三人提供实施方法专利的必要设备，第三人以该设备必然可以直接得到相应的产品，符合Trips中对于专利侵权的认定。因而，对于方法专利，按照Trips协议的规定，专利间接侵权必然属于该协议所禁止的行为。
二、美国专利间接侵权的判例与法律规定
在早期的美国法院判决中，专利侵权的成立要求被控侵权产品或方法覆盖涉案专利权利要求范围内的全部技术特征，这种侵权方式被称为直接侵权。权利人以直接侵权之外的理由请求判定行为人侵犯其专利的，法院不予承认。然而，1871年Wallace v. Holmes 案首次承认了专利间接侵权也是专利侵权的一种，突破了专利侵权判定的“全面覆盖原则”。之后1886年的
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
Snyder v. Bunnell 案判决中第一次使用了“Contributory Infringement”一词，将专利间接侵权的行为对象区分为“只具有唯一侵权用途的专用品”和“具有非侵权实质用途的必要部件”，形成了法院针在这两种不同的行为对象下对行为人的主观过错进行推断的规则。最终在1909年的Leeds & Catlin Co. v. Victor Talking Machine Co.案中正式确立了专利间接侵权原则。
专利间接侵权原则正式确立后，专利权人为了最大程度的保护自己的专利，开始通过搭售协议要求专利的购买者只能向专利权人购买非专利实质部分的普通物品。而1890年美国国会通过的Sherman法案并没有对专利权人的这种搭售协议进行控制，搭售协议被法院认可，专利间接侵权的保护范围从专利的关键部位扩大到普通物品。专利权人开始利用专利间接侵权原则行使对普通物品的垄断权。专利权人的这种垄断行为引起了人们的不满和社会对限制专利间接侵权适用的呼吁。1914年美国颁布Clayton法案，对通过搭售协议而垄断普通物品的行为予以禁止，强化了对专利权滥用的限制。基于Clayton法案而判决的Motion案、Carbice案、Mercoid案一步步的缩小了专利保护的范围，专利间接侵权制度几近消亡。
在经历专利间接侵权的鼎盛和萧条后，美国法院和国会对专利间接侵权有了更为深刻的认识，并最终于1952年的《美国专利法》第271条将专利间接侵权以成文法形式确定下来。至此，美国专利间接侵权制度正式确立。专利间接侵权制度开始在美国发挥其维持专利权保护与保持社会科技发展的利益平衡作用。
根据美国专利法的规定，我们可以看出，在美国，专利间接侵权的构成要件有四个方面：1.行为对象：是构成专利产品或以通过专利方法直接获得产品的实质部分，它不是具有实质性非侵权用途的普通商品，在其流通领域只作为实施专利的必要部件而为人们熟知。2.行为方式：要求行为人有客观上实际存在的诱导行为和辅助行为。其中，诱导行为包括各种目的在于引起侵权人侵权故意的促进行为，而辅助行为则包括销售、许诺销售、进口、出口等明文规定的方式。3.行为人主观过错：要求行为人故意。在诱导侵权中，要求行为人存在诱导的故意，知道涉案专利的存在并且知道受诱导人会实施直接侵权行为；在帮助侵权中，要求行为人有帮助的故意，知道涉案专利需要依靠行为人提供的实质部分才能完成，并知道其行为会给实施直接侵权的第三人带来便利。4.间接侵权成立必须有直接侵权发生：不管第三人实施直接侵权的场所是在境内还是在境外，只要第三人在行为人的诱导或辅助下完成了直接侵权行为，便可认定行为人间接侵权成立，承担相应的侵权责任。 三、德国专利间接侵权的考察
《德国专利法》第10条规定：（1）行为人明知某种物品与专利的实质要素相关联并适用于该专利，禁止行为人未经专利权人许可而将该物品许诺销售或交付给有制造、使用该专利意图的第三人。（2）行为人许诺销售或交付的物品是在通常的商业交易中可以购买的到的物品时，不适用（1）款的规定；但行为人有意引导第三人实施直接侵权行为的，仍然适用（1）款的规定。德国专利法认为，专利间接侵权的危害性在于第三人向行为人提供了与实施专利实质要素相关的物品，从而促使第三人直接侵权行为发生的危险。至于接受实质要素相关物品的第
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
三人最终是否实行了直接侵权行为，并不影响行为人的间接侵权行为成立。即使第三人为实行直接侵权行为，专利权人仍然可以将行为人作为单独被告，追究行为人的间接侵权责任。 《德国专利法》的专利间接侵权规定了类似于《美国专利法》中诱导侵权和帮助侵权两种侵权类型，且这两种侵权类型的构成要件上存在一定差别。行为对象上，帮助侵权的对象是与专利的实质要素相关联并适用于该专利的某种物品，且该物品不是在通常的商业交易中可以购买的到的物品；而诱导侵权的对象只需满足与专利的实质要素相关联并适用于该专利即可。行为方式上，帮助侵权是向第三人许诺销售或交付物品；帮助侵权是有意引导第三人实施直接侵权。行为人主观过错上，都是明知涉案专利存在，且该物品是与涉案专利的实质要素相关联并适用于该专利的物品，帮助侵权还要求知道第三人有利用该物品制造、使用专利的意图。作为德国专利法最大的特色，德国明确规定了不存在直接侵权行为下可以追究行为人间接侵权责任的情形，意味着在德国境内，无论是诱导侵权还是帮助侵权的判定并不需要以直接侵权的发生为前提。
四、日本专利间接侵权的立法规定
《日本专利法》的立法者认为，专利间接侵权是行为人不直接针对专利本身，而是通过间接隐蔽的方式给专利权人的合法权益造成损害的行为。在其专利法第101条（1）、（2）、（4）、（5）款对专利间接侵权进行了规定：1、对于产品专利，行为人以经营的方式，生产、转让、进口、许诺转让专用于生产专利产品的物品或者明知该物品是生产专利产品中不可或缺的物品而生产、转让、进口、许诺转让，应承担侵权责任；2、对于方法专利，行为人以经营的方式，生产、转让、进口、许诺转让专用于实施该方法所用的物品或者明知该物品是使用该专利方法中不可或缺的物品而生产、转让、进口、许诺转让，应承担侵权责任。 《日本专利法》规定的专利间接侵权有其独特之处。它是按照产品专利和方法专利对专利间接侵权进行规定，仔细分析不难发现，日本的专利间接侵权类型只规定了帮助侵权这一种侵权类型。尽管日本专利间接侵权也包括四个方面的构成要件，但与《美国专利法》的规定相比，存在着明显的不同：1、行为对象上，分为专用于生产产品专利或实施方法专利的专用品和生产产品专利或实施方法专利中不可或缺且非广泛流通的物品这两种类型。2、行为方式上，包括生产、转让、许诺转让、进口等多种方式。3.行为人主观过错上，根据行为对象的不同对行为人的主观过错规定了不同程度的要求。如果行为人生产、转让、许诺转让、进口的物品是专用品，即可追究行为人的侵权责任而无需要求行为人具有过错；如果行为人生产、转让、许诺转让、进口的物品是不可或缺且非广泛流通的物品，则要求行为人明知涉案专利的存在且明知该物品在生产专利产品或实施专利方法中具有不可或缺的作用。4.直接侵权的发生是否是判定间接侵权成立的必然前提。此问题在日本理论界争议，立法者出于搁置争议，在《日本专利法》没有明确规定直接侵权的存在是判定间接侵权成立的前提。根据字面解释，笔者倾向于尊重立法者原意，在日本，专利间接侵权的成立不需要以直接侵权的发生为前提。 五、域外专利间接侵权制度于我国的借鉴