再谈\枫叶\与\鳄鱼\商标反向假冒的若干理解
反向假冒是假冒的反向操作，假冒行为是冒用他人商标，将自己的产品假冒为他人产品进行销售，反向假冒则是\未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为\。对反向假冒的法律规制在国外早已出现，不同国家基于对反向假冒性质的不同认识，分别以商标法和反不正当竞争法进行规范。中国在2001年修改商标法时增加了一款，即第52条第四款，把\未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的\反向假冒行为作为侵犯注册商标专用权的行为之一明确加以禁止。
反向假冒既然被称为一种侵权行为，必然具备侵权的构成要件，简单分析如下： \侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。\ 对于反向假冒行为构成侵权的理由如下：
首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益，这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像已经实现了其商品价值，但事实上其商标上的利益受到了侵害。从前述商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以作为一项独立的财产权进行转让，这个发展历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护。 商标，特别是驰名商标，\饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论......正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。\这就是为什么驰名商标的价值这么大。一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商品商标的市场声誉造成毁灭性打击。1998年山西假酒事件发生后，山西白酒市场一段时间内受到影响就是明证。因此，对后者的保护显得比前者更为重要。 具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的，这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就构成了对商标权的侵害，商标权人就有权对该种行为加以禁止或请求禁止。一方没有经过注册商标权利人的同意就把商标权利人的商标去除的行为，其实就是对注册商标权利人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是\妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。\法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。
由于知识产权的保护对象--智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。对这种权利的保护，不能限于物权的保护方式。虽然不能任由权利的无限扩张，但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。目前看来，对这种权利的保护是不足的。就商标权的保护来看，虽然我们可以通过其他方式获得救济，但这里又提出一个问题，即对于商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用?权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为
给予一个救济的机会。因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前，这样才能更好地保护权利人。
其次，反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。有人主张，如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。如前面提到的枫叶案件，商场只是销售了几十件裤子，不构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质，当然这种行为有程度轻重的差别，任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性，只是由于行为程度比较轻，它的危害性还不是十分严重，一般不予追究而已。
对于反向假冒因果关系的认定，主要要把握两点：一，行为人是否实施了反向假冒行为；二，商标权人是否因此受到了损失。对于损失的认定，以双重标准来确定，一是实际商品上的损失，即商品销售量因此而减少、降价等；二是商标信誉上的损失，不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。一般认为只要实施了这种行为就可推定其对商标构成了此种意义上的损害。
我国学者对反向假冒商标问题的关注，大致可归因于一起较特殊的知识产权案件：1994年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服，将附着于其上的\枫叶\注册商标更换成\鳄鱼\商标，然后在北京市百盛购物中心的\鳄鱼\服装专柜上以560元的单价出售给顾客，因此举被北京市服装厂查觉而成诉讼。在该案诉讼过程中，各方对被告行为性质认识不一，主要有两种观点：一种观点认为，该行为是一种反向假冒商标行为，同假冒商标行为一样，性质为商标侵权；另一种观点则认为，该行为不属于商标侵权而为商标权的滥用，虽损及消费者权益，却与原告无关，故原告无诉权。因分歧严重，该案被长期搁置。我们认为，该规定可视为保护人身利益的一种特别措施，似不能将之照搬到不含人身权利在内的商标权的保护中来。况且对于著作权法的这一规定，理论上一直没能统一认识，司法实践中也有不同做法。如以其为由将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为，只会把争论从著作权领域导至商标权领域，殊无益处，故不可取。
就第三条理由而言，我们认为，虽然从理论上将反向假冒商标行为视为《商标法》第38条第4 项规定的\给他人的注册商标专用权造成其他损害的\行为似无不妥，但是由于《商标法实施细则》第41条以穷举方式对《商标法》第38条第4 项所规定的\其他\侵犯商标专用权行为作了限定性列举，并未包括反向假冒商标行为在内，故难以依《商标法》第38条第4 项的规定将反向假冒商标行为判定为商标侵权行为。
就第四条理由而言，诚然，作为知识产权保护比较滞后的国家，我们应当借鉴外国先进的立法及司法经验，但并非一定要全盘照搬。我们不能只着眼于外国法律是如何规定的，而应深究其为什么要这样规定，有何背景，能否为我所用。在我们看来，虽然有些国家将反向假冒商标行为规定于商标法中，但这并不就意味着将其定性为商标侵权行为，而是大多有其特殊的原因。如美国商标法（即《兰哈姆法》）第43条a 款对反向假冒商标行为进行了规定，但正如美国学者所说明的那样：\第43条a款（《美国注释法典》第15编第1125 条）在没有商标权或至少不考虑商标权时，可以提供保护，它的作用是创立一个可以调整不正当交易的联邦法。\（注：参见阿瑟r，未勒，迈克尔h戴维斯：《知识产权法概要》，周林等译，北京，中国社会科学出版社1998年版，第166页。）实际上， 美国法学界往往称该条款为美国普通的联邦反不正当竞争法。从美国司法实践来看，反向假冒商标行为，通常是作为不正当竞争行为适用商标法第43条a款，而不是作为商标侵权行为处理。 须指出的是，反向假冒商标行为可能损及他人商品声誉，从而导致他人商业信誉的下降；而商业信誉的下降，往往又会使他人商标声誉受损。鉴于商标权人的商品声誉、商业信誉、商标声誉的这种关系，
为强化对商标权人利益的保护，亦为司法之方便，一些国家在立法上采取灵活态度，将反向假冒商标行为规定于商标法中，这自无不可，但如将其作为将这种行为认定为侵犯被反向假冒人商标权的理由，则难免有失偏颇。 我们认为，在反向假冒商标行为属否商标侵权问题上发生分歧之主要原因，还在于对商标专用权内容认识上的差异。赞成论者，大多把商标专用权理解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体，而否定论者，则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。现已有学者提出要重新讨论这一问题， （二）反向假冒商标行为构成商标滥用。
首先，商标系表彰商品的标记。商标所表彰的商品，理所当然应是商标所有人自己生产、制造、加工、拣选或经销的商品，而非指商标权人拥有所有权的商品（许可使用商标的情况另当别论）。如我国《商标法》第4条规定：\企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。\从这一规定反推，即可得出上述商标使用的基本原则，且无论是注册商标还是未注册商标，均适用这一原则。在反向假冒商标行为中，行为人将自己的生产商标使用于他人生产、制造的商品之上，违反了商标使用原则，有悖于商标法的规定，当属商标之滥用。
其次，商标权人在享有商标专用权的同时亦负有一定的义务。我国《商标法》规定商标权人和未注册商标使用人使用商标负有保证其商品质量的义务。而反向假冒商标行为人以假充真、以次充好，欺骗消费者，违反了法律规定，从而构成商标滥用。 （三）反向假冒商标行为属欺诈消费者行为。
欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权等基本权利，而经营者则负有相应之义务。反向假冒商标行为中，行为人违背市场交易的基本准则，不履行法定义务，欺骗和误导了消费者，侵犯了其合法权益，我国《欺诈消费者行为处罚办法》第3条第1项已将这种行为规定为欺诈消费者行为。 （四）反向假冒商标行为构成不正当竞争。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2 ）规定：\凡在工商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争行为。\我国《反不正当竞争法》第2条规定：\经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，......不公平竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。\反向假冒商标行为中，行为人违反诚实信用原则，以假充真，向消费者提供虚假信息，造成了消费者对行为人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，可能损及其竞争对手的商品声誉、商业信誉，侵犯了其竞争对手的竞争者地位权，谋取了不当之竞争优势，扰乱了正常的竞争秩序，因而构成不正当竞争。
综上分析，反向假冒商标行为，从商标权角度看，属商标滥用行为；从消费者权益角度看，属欺诈消费者行为；从市场竞争角度看，属不正当竞争行为。 三、反向假冒商标行为的法律调整 从国外情况看，一般由反不正当竞争法或商标法来规范反向假冒商标行为。如法国商标法典第713－2条规定：\非经商标所有权人同意，不得：......2.销除或变动依法贴附的商标标识。\在我国，《消费者权益保护法》、《商标法》、《反不正当竞争法》从不同角度出发对反向假冒商标行为作了规定。 （一）《消费者权益保护法》的调整。
《消费者权益保护法》第19条规定了经营者向消费者提供商品或服务真实信息的义务；第49条规定了经营者提供商品有欺诈行为时的赔偿责任。反向假冒商标行为侵犯了消费者的知情权，属欺诈消费者行为，故消费者可依法要求行为人赔偿损失。