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职务犯罪初查证据的证明效力探究
作者：梁智
来源：《商情》2013年第13期
【摘要】在查办职务犯罪案件的司法实践中，往往出现庭审中检察机关在初查阶段取得的证据与在审查起诉阶段、法庭审理阶段获取的证据相比，法庭更为采信后两个阶段获取的证据情况。本文从职务犯罪初查所取得的证据存在合法性争议入手，重点论述了初查证据的证据能力和证明力问题。
【关键词】职务犯罪；初查证据；证据能力；证明力
在查办职务犯罪案件的司法实践中，往往出现庭审中检察机关在初查阶段取得的证据与在审查起诉阶段、法庭审理阶段获取的证据相比，法庭更为采信后两个阶段获取的证据情况。这就涉及检察机关在初查阶段获得证据的法律效力问题。 目前，在法律界存在下面几种争议： 一、职务犯罪初查所取得的证据存在合法性争议
有些人认为，从法律依据看，认为立案才是刑事诉讼活动的起点，立案前的初查制度在我国《刑事诉讼法》中没有明确规定。检察机关对职务犯罪的初查活动是在立案之前，还没有获得侦查权，而刑诉法关于搜集证据的规定是针对侦查程序而设置的，因此检察机关初查阶段所获得的证据作为审判证据来使用是没有法律依据的，其所取得的证据也是不应当采信的。 另外，初查阶段还不存在犯罪嫌疑人、被告人等概念，证人的身份也不明确，因此在司法实践中这一阶段所作的调查笔录不是“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是调查笔录，因此还不符合“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”、“证人证言”等法定证据的形式要求。
另一种意见认为，初查制度的存在具有法律依据。1995年最高人民检察院制定的《关于要案线索备案、初查的规定》第3条首次对“初查”进行界定。我国《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”该条款中的“审查”一词就是检察机关初查的法律依据。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》作为司法解释性文件，专门设立一节对初查的具体程序做了详细规定。其中第127条：“举报线索的初查由侦查部门进行，但性质不明，难以归口处理的案件线索可以由举报中心进行初查。” 其次，所谓证据内容和形式的合法性不是诉讼证据的必要属性。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”因此，证据是与案件事实有着客观联系的事实，它本身不存在内容合法不合法问题。笔者认为，只要初查阶段没有采用刑讯逼供或
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者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得被调查人证据材料，初查所获取的证据应当是具有证据效力。
笔者认为，就实际而言，我国刑诉法也确实需要作出进一步的完善。但是，对于这个问题不能简单地一概而论。如果仅以刑诉法没有明确规定初查制度而否认初查制度，进而全盘否认初查证据的法律效力，显然也是不合理的，其本质也就是否认了最高人民检察院出台的司法解释的效力。
二、初查证据的证据能力
众所周知，证据能力是指证据能否满足诉讼活动对证据的基本要求，即证据是否具备进入诉讼活动的资格，审查的主要内容包括证据的“三性”——客观性、关联性和合法性。 初查阶段获取的证据是具有法律效力的。刑事诉讼是一个围绕取证、举证、质证、认证而不断推进的过程。认证是诉讼的重要环节，也是审判的中心内容。“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证无疑是最关键的环节。”认证内容的要求包括证据能力方面的要求和证据效力方面的要求。证据能力是指“证据能否满足刑事诉讼活动对证据的基本要求，或者说，证据是否具备刑事诉讼的‘准入资格’，亦称为证据资格”。证据能力关键是确认证据的关联性与合法性。证据效力涉及的是证据是否可信，即证据的采信，关系证据能否作为定案的根据，作用在于确认可以采纳的证据是否可靠以及有多大的证明价值，关键是确认证据的真实性（客观性）、充分性及其证明价值。从这两点上说，初查证据是检察机关收集的据以决定立案的重要基础，具备证据关联性与合法性的，因此它是具备证据能力的。检察机关的初查是秘密进行的，初查阶段不能采取强制措施，只能外围收集证据证实被调查对象是否涉嫌犯罪，检察机关侦查部门在收集了充分的证据以后才接触被调查对象，因此职务犯罪在立案前的初查阶段被调查人的有罪交代以及相关证人的证词相对于犯罪嫌疑人和证人立案后受到各方面因素干扰而作的翻供（翻证）来说，更具真实性，更有证明价值，法庭应该更加采信才是。 三、初查证据的证明力
第一、从初查制度存在的必要性来看，初查证据应该具有法律效力。初查是检察机关作出立案决定的重要基础。“检察机关初查的任务就是收集必要的证据，以决定是否有犯罪事实需要立案侦查。”由于贪污贿赂犯罪具有主体的特殊性、行为的隐蔽性和反侦查性，且往往又与复杂的经济交往相互交织，不管是来自举报还是来自检察机关自行发现的案件线索，大多数都源于推测、传闻，能直接反映经济犯罪问题的并不多见。因此，检察机关反贪部门在确认犯罪嫌疑人的犯罪事实是否存在、决定是否应当立案之前，必须做好对案件线索的初查工作，为立案侦查和采取强制措施打下坚实的基础。
初查权是实施法律监督权的具体形式之一。从检察权基本功能看，“在检察权的范围上，不仅包括公诉权，而且包括职务犯罪侦查权，决定和批准逮捕权，诉讼监督权，以及法律赋予的其他职权。这些权能，都是法律监督的必要手段，是实现法律监督的具体形式。检察机关只
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有通过这些职能活动，才能维护国家法律制度的统一实施。”初查是职务犯罪侦查权得以启动的前提和基础，这一手段的权能性质从属于法律监督权性质。从这个意义上讲，初查权来源于检察权，是法律监督权的一种具体表现形式。
第二、对于立案前，相关报案的接受机关有权根据情况采取紧急措施。这种紧急措施应当包括拘留嫌疑人和扣押有关罪证等强制性措施，由此而获得的证据材料可以作为审判的依据。就其法理，在于特别程序措施是一般程序措施的必要补充，例如紧急情况下，法律规定可以无证搜查，因此依照法律规定的特别程序措施所获取的证据是合法性证据，可作为定案依据。 第三、在初查阶段所获取的人证除非违反《解释》第61条和《规则》第265条的规定，否则就可以延续到立案之后的诉讼阶段使用，直至作为审判的依据。理由是：1.从立案的意义来看，任意侦查的措施无论在初查还是立案后都可以开展。因此，其中获得的具有证明作用的材料，无论是何证据种类，都可以作为诉讼证据；2.从诉讼结构来看，我国刑诉法采用的是侦-诉-审的直线型结构，在这三个阶段内均适用同样的证据规则。尤其是在我国刑事审判中，并未实施“传闻排除”规则，对于未到庭的证人，举证方有权当庭宣读其先前陈述过的书面证言作为诉讼证据，这种书面证言在初查中获得还是在立案后获得其实没有本质区别，因此也从另一方面论证了初查所获人证可以作为证据在审判中使用；3.从功利性角度来看，尤其是对于检察机关管辖的职务犯罪案件而言，立案往往也就意味着“破案”，意味着基本事实，或者主要事实已经查清，初查的工作已经包含了案件侦查工作的大部分内容，如果否认了初查所获人证的法律效力，将会事倍功半，加大了司法成本，甚至会导致某些案件的事实难以查证；4.鉴于接受初查的主体尚未取得“犯罪嫌疑人”、“被告人”及“证人”的身份，使得初查所获的证据材料与立案后所获材料在称谓上有所区别，但是这种区别只是形式上的，因为调查的主体同一、作证主体同一、待证事项同一，所以这种形式上的区别不应对证据的法律效力构成实质性的影响，当然如果取证程序上出现瑕疵的话，该人证则不得作为诉讼证据使用。