目前的学说有“赋权说”、“解禁说”、“特权说”、“验证说”、“限制行为能力说” 等。 （1）解禁说：认为行政许可是对一般禁止行为的解除，是对自由的恢复而不是权利的授予，其实质是对立法禁止的一种行政性质的解禁。
（2）赋权说：认为行政相对人没有该项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予才获得该项被许可的权利。
行政许可的性质并非单一的，而是具有多种性质。 从许可的前提和目的来看，行政许可不仅具有权利限制的性质，而且对被许可人来说又具备受益的性质，对被许可人可以说是“解禁”或“赋予”其从事某方面活动的行为能力；相应地，对于没有获得行政许可的申请人来讲，就具有负担的性质。
行政许可的性质应当是多重的，既具有权利限制的性质，又具有受益的性质。
第二节 行政许可的理论基础
一、行政许可产生的原因：
（1）市场无法避免“公共事物的悲剧” （2）资源并非都能够通过货币对价 （3）政府机制与个人自由之间存在冲突
既不能因为某种活动可能损害社会的总体福利而走向剥夺个人自由的极端，也不能为了保障个人自由而走向全然不考虑社会整体进步和总福利增长的极端。
（4）经营者保护既得利益的欲望与行政机关扩张权力的欲望是行政许可泛滥的推动力。 二、行政许可的利弊 （一）优越性：
1、弥补市场的缺陷，解决“公共事物的悲剧”问题。
2、因行政许可对公民活动的控制有强有弱，因而可以灵活面对行政管理所面临的复杂的、动态的、多样的社会问题。
3、有效预防公民危害社会公共利益的活动，从而维护社会公共利益。 4、控权的作用。约束行政机关自由裁量权的行使。 （二）弊端
1、导致垄断和财富的“合法转移”。 2、导致管制者为被管制者所“俘虏”。 绝对的控制力?绝对优势?影响政府的决策； 3、行政许可可能会限制竞争和阻止创造性经济的发展。 4、导致低效率和滋生腐败。
5、导致行政许可的自我增殖和官本位思想的强化。
6、导致社会公众把某些非法的行为民俗化、合情化，从而产生公众对行政权力的屈从心理。（三）如何预防上述弊端 1、限定许可存在的范围 从四方面限制
2、加强对行政许可的宪政约束 3、引入竞争的机制
4、将现行的随意设定行政许可、行政许可不受限制的这样一种“人治模式”下的行政许可转变为受法律约束的行政许可.
包括行政许可的设定、主体、程序等，都由法律规定、约束和限制，变现行的行政许可的“人治模式”为现代的“法治模式” 。 三、行政许可的种类和形式
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1、行为许可和资格许可。 2、一般许可和特殊许可
3、排他性许可和非排他性许可 4、独立的许可和附文件的许可 5、权利性许可和附义务的许可
（二）形式:主要有许可证、执照、准许证、特许证等形式。 四、行政许可的条件和标准
（一）行政许可的条件:指法律法规所规定的申请人取得许可必须达到的最低要求。 包括实质性条件和程序性条件。
1、实质性条件：是法律法规特别规定的申请人在能力、素质等方面的某些要求。 2、程序性条件：是指申请人是否依法办理了有关手续、提交了有关材料等。 （二）行政许可的标准 1、申请在先标准
2、考试标准和条件优越标准 第五节 行政许可的程序 一、申请和受理：
申请人申请和行政机关受理申请
（一） 申请：有效的申请必须符合以下构成要件：（必须同时具备） 1、意思表示 2、期限
3、被申请机关 4、形式要件 （二）受理
行政机关收到行政许可申请后，应当依照申请人的申请，提供收到申请人申请的收据或其他凭证，并将许可申请登记在册，同时应及时对申请材料进行审查。 四种情形下的处理？
二、审核程序:包括两个阶段：初步审查和实质审查
1、初步审查：是指对申请事项是否符合法定程序和形式、申请手续是否完备等进行审查。 2、实质审查：对申请事项是否符合法律有关规定的条件和标准进行审查。 方式有：考核、检测、鉴定、评定、评审、实地调查、公告、举行听证等。 三、颁发许可证的程序:（或拒绝颁发许可证的程序）
四、监督管理程序:事前监督和事后监督相结合，对被许可人是否在许可证所规定的范围内从事活动进行监督。
第九章 行政处罚
第一节 概述
一、1、概念：指法律、行政法规规定的有权的行政机关或被授权的组织，依法对违反行政管理秩序的行政相对人实施惩戒或制裁的具体行政行为。 2、特点：
二、行政处罚与行政处分的区别 1、做出决定的主体范围不同 “行政隶属关系”
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2、所制裁的对象不同 3、二者采取的形式不同。
行政处罚：警告、罚款、责令停产停业、没收财产、没收违法所得、吊销营业执照、暂扣许可证和执照、行政拘留等；
行政处分：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 4、二种行为的性质不同
5、二者所依据的法律、法规不同 6、两者救济的途径不同
A、向原处理机关申请复核，对复核结果不服，可向有管辖权的机关申诉； B、直接向有管辖权的机关申诉； C、直接向监察部门申诉； 三、行政处罚的种类
主要有警告、罚款、责令停产停业、没收财产、没收违法所得、吊销营业执照、暂扣许可证和执照、行政拘留及法律法规规定的其他形式。
1、人身自由罚：即限制和剥夺人身自由的处罚。主要是指行政拘留。
2、声誉罚：即对公民的声誉、精神造成损害的一种处罚。如警告、通报批评。 3、财产罚:施加不利的财产给付义务的处罚。如罚款、没收违法所得等。
4、资格罚：或称能力罚，即剥夺、限制某种资格的一种处罚，如吊销、暂扣许可证、执照。 5、责令作为或不作为的处罚：如责令停产停业、责令拆除违章建筑、责令降价出售等。
第二节 行政处罚的原则
一、处罚法定原则
三方面要求： 1、处罚依据法定 2、处罚主体法定 3、处罚程序法定
二、处罚与教育相结合的原则 “态度罚”?? 仅处罚而不教育?? 三、公开、公正原则
公开原则指行政处罚的依据、过程、结果等要公开，以便行政相对人进行监督。 “过罚相当原则” 四、一事不再罚原则
行政机关对行为人的同一违法行为，不论违反几个法律规范，也不论有权实施处罚的机关有几个，都不得给予两次以上的同类处罚（罚款）。 “一事不两罚款原则”
对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 ——《行政处罚法》第24条 五、保障当事人权利原则
给予行政处罚人陈述权、申辩权、要求举行听证权、获得从轻处罚和免予处罚权、不受重复处罚权以及不受追罚权（针对时效问题）、提起行政复议权、提起行政诉讼权、求偿权等。
第三节 行政处罚的设定
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一、含义：行政处罚设定权是指创立和规定行政处罚的权力。 二、关于设定行政处罚的规定 1、法律：
可以设定各种行政处罚
但限制人身自由的行政处罚只能由法律设定 法律甚至可以设定新的处罚种类
2、行政法规：可以设定限制人身自由以外的行政处罚。也可以在法律规定给予行政处罚的行为、种类和幅度内做出具体的规定。 3、地方性法规：
可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。 也可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。 4、国务院、部、委制定的规章和地方性政府规章： 只能设定警告和一定数量罚款的行政处罚。
也可以在法律法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体的规定。 对于上述四点规定的解释： A、关于上述第1点：
行政法其他的法律形式、渊源（行政法规、地方性法规、规章），在法律没有规定的情况下能否创设新的处罚？ B、关于上述第2点：
限制人身自由只能由法律设定 C、关于第3点中的 “营业执照”？ 专指企业的营业执照 D、关于上述第4点：
行政机关给自己设定处罚权？ “红头文件” ？
第四节 行政处罚的程序
两大部分内容：
（一）行政处罚的决定程序 （二）行政处罚的执行程序
一、行政处罚的决定程序: 简易程序、一般程序和听证程序
（一）简易程序：又称当场处罚程序，是指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出
行政处罚的决定并且当场执行的程序。
主要是针对公民处警告和50元以下罚款和对法人或其他组织处1000元以下罚款的处罚时适用的程序。
简易程序适用的条件： 第一，违法事实确凿； 第二，处罚有法定依据；
第三，仅限于警告和数额较少的罚款。 （二）听证程序 适用于以下情形：
行政机关作出责令停产停业、吊销许可证执照、较大数额罚款等涉及当事人重大财产权的行政处罚案件。
听证程序适用对象中不包括行政拘留。
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合理or不合理?
关于“...等行政处罚”？ “等外”还是“等内”？ 如何举行听证会
根据行政处罚法之规定，听证会程序如下：
（1）对前述几类案件，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人对是否举行听证会有决定权。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出，行政机关应当组织听证。
（2）行政机关应在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间和地点。 （3）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私以外，听证必须公开举行。 （4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。当事人认为主持人与本案有利害关系的，有权申请回避。目的是避免违背公正原则，“自己做自己案件的法官”。 （5）当事人有权委托代理人参与听证。（委托1-2人）
（6）举行听证时，先由调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，然后由当事人进行申辩和质证。（质问、质疑对方证据的合法性、真实性和关联性。）
（7）行政机关应当制作听证记录，笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。需注意的是，如果听证记录不止一张，则每张都应签字盖章，防止行政机关伪造证据，还可能造成当事人认为行政机关可能伪造证据。 听证后的结果
听证结束后，行政机关应当依照《行政处罚法》第38条之规定，根据听证结果的不同情况分别作出决定：
（1）应当处罚的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定； （2）违法行为轻微而依法免予行政处罚的，就免予行政处罚； （3）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（4）违法行为已构成犯罪的，应移送司法机关处理。
处罚决定书应当载明当事人姓名、名称、住址、违法事实、证据、行政处罚的种类和依据、处罚的履行方式和期限、告知其有申请复议和诉讼的权利、途径和期限，还要载明作出这一处罚的行政机关的名称和作出处罚决定的日期，并加盖行政机关的印章。 行政案卷排他性规则对听证的要求： 先取证后裁决
（三）一般程序:又称普通程序，是行政处罚的基本程序。包括以下三个步骤： 1、立案阶段
途径：检查、调查、检举、举报或控告 2、调查取证阶段
执法人员不得少于两人； 出示证件；
当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或检查，不得阻挠； 制作笔录。
行政机关两项重要的权利：抽样取证和登记保存。 3、作出书面处罚决定。 二、行政处罚的执行程序 （一）收缴罚款的程序 “裁执分离”、“罚缴分离” 例外情况：
1、20元以下的罚款；
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