前言
司法技能的总结对法官特别是新任法官快速适应办案程序、提高司法能力很有必要。根据齐奇院长的指示，我庭在参考上海高院民二庭经验的基础上，组织开展了商事审判实务技能手册的编写工作，并将《商事案件证据操作指南》作为第一分册，供广大商事审判法官参阅。
对案件事实的认识是司法的主要任务之一，正确认定案件事实是正确适用法律，作出公正裁判的前提和基础。而司法中对事实的认定主要是依赖证据来完成的，一定意义上，证据即“诉讼之王”，法官办案主要是办证据，审案也主要是审证据。可以说在商事审判活动中，法官对证据规则的运用能力，与庭审驾驭能力、裁判文书制作能力、法律适用能力紧密相连，构筑出法官断案的基本技能。本指南以商事审判证据运用的若干阶段为主线，吸取最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》、最高人民法院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》以及浙江省高级人民法院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》等规范性文件的精神，结合基层法官反馈的实务疑难问题，对证据规则运用中的共性问题进行了梳理。首先对证据实务操作中的基本理论问题进行了指引，之后根据商事审判的一般程序，对“庭前、庭审以及认证”等商事审判环节中需要明确的证据适用问题以指要方式进行分析，并以问答方式对实务中的疑难问题予以解答。
本指南系我庭在广泛征求意见的基础上，由综合组拟稿撰写，相信能对新任商事法官学习证据知识，提升证据审核运用能力提供一定的帮助，并为广大商事法官办案提供借鉴。当然，受水平所限，同时因商事审判的内涵十分丰富，证据领域的问题层出不穷，本指南难免会有遗漏和不周全之处，敬请商事审判一线的法官及时指出，以期日后修正和完善。对于适用中遇到的问题，欢迎广大法官及时予以反馈。
浙江省高级人民法院民二庭
二○○九年四月
《商事案件证据操作指南》
一、基本问题提示
1、商事审判证据界定。系在商事审判中通过法定程序作为司法裁判上认定案件事实所根据的一切物质和手段。
2、商事审判证据特征。一是真实性，即证据本身所表现的样式、思想内容具有客观上的本质属性；二是关联性，即证据与待证案件事实之间的联系；三是合法性，即证据在审判上可作为认定案件事实根据的适格性或者容许性。
3、商事审判中的证据裁判主义。证据裁判主义，即主要通过证据认知事实，法官在审理商事案件中，通过对证据的认知，获得对案件事实的心证。
4、商事审判中的证据资格和证据证明力。证据资格，又称作证据能力、证据的适格性等，指证据可以在案件中使用的能力和资格，法官对证据资格的确认称为采纳证据。而证据的证明力是证据证明案件事实的能力，意指证据对要件事实是否有证明作用和证明作用如何，法官对证据证明力的确认称为采信证据。
5、商事审判中事实的确定。商事案件事实是指对商事案件的实体处理和程序进展有影响的事件、行为、状态，包括要件事实、程序法事实和证据事实。（1）要件事实是可归属于实体法规范中构成要件，能够引起民事法律关系的产生、变更和消灭，决定诉讼请求和抗辩理由是否成立的具体事实，故又称为民事实体法事实、主要事实。（2）程序法事实，是指由程序法规定的，影响程序进展的事实，如起诉、答辩、提出管辖异议、送达等。有的事实兼具实体法事实和程序法事实双重性质。（3）证据作为一种证明事实的手段， 本身也是一种事实即证据事实。
6、商事审判中的审理对象。商事审判中应坚持当事人辩论主义的限制，既审理对象受诉讼请求拘束，这里的拘束既包括原告主张的要件事实，也包括被告提出的抗辩事实主张，具体而言，起诉的要件事实和和抗辩的要件事实都是决定诉讼请求是否成立的要件事实，共同构成当事人主张的要件事实和案件的事实审理对象。
二审的审理以一审为基础，审理对象原则上受上诉请求和起诉请求的双重拘束，一般不能审理当事人在一审未主张的争议事实，但有一个例外，即允许当事人围绕一审时的争议事实提供新的证据。
7、商事审判的证明对象。即诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对商事案件的解决具有法律意义的要件事实和重要的间接事实。按所归属实体法规范性质，可将要件事实分为权利发生事实（又称基本事实、请求权事实和通常事实）和抗辩事实（包括权利妨碍事实、权利消灭事实和权利受制事实）。而间接事实是证明要件事实成立的事实，重要的间接事实可归入要件事实范畴并成为证明对象。程序法事实可以作为当事人证明的内容，但与要件事实的证明须严格依照证据法和程序不同，程序法事实的证明是非依严格的证据法规定的证明，属于自由的证明，而证据事实通常不能归入商事审判的证明对象范畴。
要件事实的证明主体是当事人，法官和其他诉讼参与人均非证明主体。
8、商事审判的证明标准。商事审判中当事人举证证明案件事实所要达到的标准，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第七十三条第一款规定，目前在民商审判中应坚持“高度盖然性”证明标准，即根据当事人举证情况，结合事物发展的概率性，对已确认的事实联系其他合理性因素，从而对案件总体事实做出的可能性较大的确认（注意与优势证明标准的区分）。
对商事审判中程序法事实的证明应不同于实体事实的证明，涉及审查相关程序法上事实是否存在需要证明的，掌握的证明标准应当低于判决中对实体事实的标准。
9、商事审判的证明责任。商事案件审判中证明责任可分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任指提供证据的责任，即在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险或不利的诉讼后果而承担的提出证据的责任。结果意义上的证明责任只有在案件事实真伪不明时才发挥作用。“举证不能”是指当事人因客观原因无法举证，因主观原因未能举证以及无正当理由在法院指定的举证期限内未能举证。“举证不充分”是指当事人所举证据不能确实证明待证事实或者诉讼主张。
10、商事案件证明责任分配。法官在商事审判中具体运用证明责任分配规则时，可遵循以下思路，即以商事法律关系为核心，理出需要证明的案件事实，并将案件事实划分为三大类，即权利发生事实（即原告主张实体权利的要件）、权利消灭事实（即主张原告实体权利消灭的要件）、权利障碍事实（即妨碍原告实体权利实现的要件如诉讼时效等）。在确定举证责任分配时，可将权利发生要件分配给原告，权利消灭要件分配给被告，权利障碍要件分配给被告。
法官应当按照法律规定分配证明责任。法律、司法解释没有规定证明责任分配的，应当通过对实体法律规范中权利构成要件的分析，根据公平原则和诚实信用原则，并结合案件具体情况合理分配证明责任。法官分配证明责任，应当听取当事人的意见并向当事人说明分配
证明责任的法律依据和理由。
法官在进行证明责任分配时应给予当事人平等的程序保障，应根据案情的需要，引导当事人发表针对证明责任分配问题的意见，避免和防止因分配证明责任问题导致的“突袭式裁判”。
11、客观证明责任制度的适用。客观证明责任又称结果意义上的证明责任或不利后果的负担责任，是指经过审理，在要件事实真伪不明的情况下，由一方当事人承担败诉等不利诉讼后果的风险负担的责任。客观证明责任制度是在要件事实真伪不明的情况下提供给法官的裁判正当性根据，即在有的事实争议较大的商事疑难案件中，法庭辩论终结后法官仍不能形成对要件事实真或伪的心证时，法官可以根据证明责任的分配规则做出裁判，这种责任适用体现了诉讼效率和法官不得拒绝裁判的法治理念。
12、法官自由心证制度的理解。法官高度盖然性心证程度即对要件事实真或伪的判断，是通过对证据的证明力的判断形成的，即对证据的判断是通过法官的心证形成的。《证据规定》第六十四条、第七十三条确立了法官独立判断证据制度，是一种现代自由心证制度，首先其强调法官的心证受程序法和实体法的约束，其次不完全排斥证据的证明力规则，第三是强调心证的公开，将对法官的心证监督作为司法公正的保障措施。以强化裁判理由为主要内容的民事裁判文书改革应与证据制度改革相互协调和配合。
13、法官释明权范围。商事审判一般表现为平等商事主体的当事人的攻击和防御行为，从一定意义上说，是当事人的诉讼行为决定诉讼的结果。但在具体案件中，存在当事人攻击防御力量失衡的情形，故需要法官的释明，即法官在诉讼进程中对于重大程序事项、当事人诉讼行为及其后果的解释和说明，以利于程序的正常进展。释明具有诉讼辅导和风险告知的作用。省高院《关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>的指导意见》第二条规定，人民法院在民事审判的各个环节上应当依法、及时、恰当行使释明权，保障当事人正确行使诉讼权利。商事审判中法官的释明应准确理解当事人的诉请，对法律关系性质、效力须释明，但对诉讼时效、逾期举证等问题则不应释明。合理行使释明权的判断标准可作如下把握，是否因此改变当事人本应得到的胜败结果，是否符合当事人的合理期待，是否违反法官的中立性原则。
二、庭前程序证据指南 （一）要点提示
1、立案时对证据的审查。原告起诉时，只承担主张责任，即不能苛求其提供足够证明要件事实的证据，只要其能提供证明其主体资格的证据、确定管辖权依据的证据以及可以确定案由的证据即可。法院在审查起诉时，应当对原告的诉讼请求、事实和理由以及证据材料进行形式审查。除法律和司法解释有明确规定外，不应以原告的诉讼请求没有主要证据支持为由不予立案。
2、法官举证指导的内容。一般可包括举证责任的分配规则和要求；得向法院申请调查取证的情形；逾期提供证据的法律后果等方面，促使当事人在合理期限内积极、全面、准确、诚实地完成举证义务。法官在审核证据材料时发现当事人提供证据明显有欠缺的，可以告知当事人需补充提交的证据。
3、法官举证指导的具体操作。法院受理案件，除以发送《举证通知书》、《人民法院民事诉讼风险提示书》等方式，向当事人说明举证的要求，提示未能举证的风险，引导当事人积极、全面、正确、诚实地提供证据外，还应注意以下方面，一是在案件受理时，立案人员应对当事人提供的证据材料进行形式审查，如果其证据材料明显不足以证明其所诉的事实，应指导其补充证据；二是送达案件受理通知书和应诉通知书时，即告知当事人的举证责任及不举证的法律后果，并根据个案具体情况，对举证困难的当事人发送专门举证须知，详细列举该案件应举的证据材料；三是根据个案不同情况，告知当事人除现有证据材料外，还应围