浅论期待可能性的实质与地位
[论文摘要]源于德日刑法的期待可能性理论是我国刑法学界近年来所关注的热点问题之一。学界从不同角度探究期待可能性的实质，期望在引入该概念丰富我国刑法理论的同时实现其与我国刑法理论体系的完美契合。回溯期待可能性理论之肇端的“癖马案”，可发现期待可能性实质上为刑法所宽宥的犯罪动机，在我国刑法理论体系中可将其定位为主观方面要件——犯罪动机之一子类。
[论文关键词]期待可能性 犯罪动机 实质 地位
一、期待可能性理论的产生及发展
素有“对人之脆弱性倾注同情之泪”美誉的期待可能性理论肇始于19世纪末期德国发生的“癖马案”。该案基本案情为：案件中的行为人是以驾驶马车为业的一名雇员，长期受雇驾驶马车。在其套车中有一匹马惯有以马尾绕缰并用力压低缰绳的恶习，称为癖马，马车夫多次将该情况向雇主反映并要求更换马匹。然而，雇主却以解雇相威胁迫使车夫继续驾驭该癖马出行。后该癖马恶性复发导致马车失控并撞倒路人致其受伤，马车夫以过失伤害罪被检察院起诉。后帝国法院宣告被告人无罪，理由在于：该案中如果被告人拒绝驾驭癖马则必然面临失业之危险，虽最终导致危害产生，然而并不能期待被告人选择适法行为。该判例一经作出便得到德国刑法学者的极大关注，经M·E·迈耶、R·弗兰克、E·修米特等众多学者的研究及努力，期待可能性理论最终被确立，并逐渐成为德国刑法理论及实务界的通说性观点。
因在刑法惩罚的范围内顾及人性的弱点，在行为人的意志自由之下考量行为人实施行为的某种不得以的缘由，与德国社会当时的现实需要相适应，故该理论倍显生机并迅速发展起来。二战后，日本经济秩序及人民生活陷入混乱状态，违反经济法律法规的行为急剧增加，日本法院借鉴德国刑法期待可能性理论做出了大量无罪判决以应对当时的社会现状。由此，期待可能性理论在日本的研究及应用较德国有所扩张。有学者评论到：期待可能性理论具有弥合法律与国民之间的嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于二战后成为刑事责任理论之中的时代宠儿，并赢得危机理论的称号。后随社会经济环境日益好转，国民生活秩序日趋稳定，期待可能性理论在德日国内司法实务中的应用逐渐受到严格限制，并出现衰微的迹象。
二、期待可能性本质之观点评析
随学术交流的深入，德日刑法中期待可能性理论日益受到我国刑法学界关注，并成为理论研究的热点之一。在此过程中，多有学者以期待可能性为理论基础解析我国刑法的具体条文及司法实践中案件的处理结果，如被胁迫参加犯罪者从轻或减轻处罚、受虐妇女杀夫案从轻判刑的法理。[2]进而，如何引入德日刑法中期待可能性概念以完善我国刑法理论并指导司法应用成为学界研究更多的问题。
德日刑法适用三要件层层递进的犯罪构成体系，将期待可能性概念放入第三要件，即“责任”要件中加以研究。然而，在我国四要件平面耦合的犯罪构成体系中，并无概念与德日刑法中“责任”要件完全对应。因此，就期待可能性的实质及引入该概念后如何实现其与我国犯罪构成体系的契合仍存较大争议。综观学界之研究，大致形成以下观点：
有学者将期待可能性与行为人的自由意志相联系，认为期待可能性是判断主观罪过有无的前提。该观点虽然注意到了期待可能性理论关涉的某种“被迫性”，但行为人仍具有相对的意志自由，与意志自由的丧失仍不能等而视之。
有学者认为期待可能性应归入刑事责任能力之中，是判断并确定刑事责任能力有无的重要标准。该观点忽略了两概念之间的本质区别：刑事责任能力是正常人达到一定年龄后具备的稳定的调控能力，不间断的持续性是其重要特征；期待可能性仅存在于行为实施当时某种可“谅解”的缘由之中。
有学者借鉴德日刑法理论，将期待可能性视为与罪过要素相并列的法律规范要素，即对行为进行犯罪性质评判时首先考量积极的主观归罪要素：故意或过失的有无，若罪过成立，再进行消极的主观出罪要素的判断：有无期待可能性的存在。然而，该观点并没有回答期待可能性之法律可谅解的缘由，即期待可能性的实质。
还有学者移植德日刑法中期待可能性的体系地位，在我国刑法中将其放入刑事责任理论中研究。然而，我国刑法理论中的刑事责任概念与德日刑法中的责任概念并不能对应，德日刑法中的责任尚属于判断犯罪是否成立的构成要件之一，而我国刑法中的刑事责任概念与犯罪的认定无关。若如此定位期待可能性，则已与该概念的实质相去甚远了。
综上，虽然我国学者对期待可能性的实质及其于我国刑法理论之体系地位进行了颇有意义的研究，提出了诸多新颖观点，然而各学说均或多或少存在不足和缺陷，该问题仍待进一步研究。
三、期待可能性的实质：可宽宥的犯罪动机
为探究期待可能性的实质，让我们再一次将目光聚焦于“癖马案”。该案中，马车夫显然达到了承担刑事责任的法定年龄且精神正常，即具备完全刑事责任能力，具有法律规范要求的辨认及控制能力。同时，就伤害案件的发生而言，马车夫已经认识到自己驾驶的癖马在牵引马车的过程中有可能恶性复发导致马车失控并进而造成伤害，即主观上已经预见到危害发生的可能性，过失的主观罪过成立无疑。最后，马车夫仍驾驭该癖马出行并产生危害，危害行为及结果得以确立。因此，无论是依据德日刑法三要件犯罪构成体系抑或我国刑法四要件犯罪构成体系，在不适用期待可能性理论的情况下，马车夫构成过失犯罪均无疑异。既如此，司法究竟考量了什么因素使得本该入罪的行为最后得以出罪呢？
19世纪末的德国社会经济秩序混乱，人民生活艰难，失业率居高不下。在此社会背景下，马车夫面临着一个艰难而致命的选择（此时其仍有选择的余地，即意志自由，否则纯属意外事件或不可抗力而没有讨论的必要）：要么断然拒绝雇主要其继续驾驭癖马的要求，失去驾驶马车的工作；要么遵从雇主的指令，冒险作业。选择前者可能饿死，选择后者可能摔死。考察马车夫所处的客观的社会环境，失业对其个人及其家人更为可怕，因为摔死尚具或然性且并非马上兑现：
如果我不做，我马上就会丧失；如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。此乃人之常情，亦为人性之本能。有生命力的法律必然需要观照常情、常理、常识。在马车夫面临如此困境的情况下，刑法若要求其如同英雄一般毅然选择失业等待饿死显然过于苛严和野蛮，而最终必将被废弃。
在此，司法设身处地进行了人性的考量：为什么不选择适法行为？其不选择适法行为是否符合普通民众的一般人性？在两大利益尖锐冲突的情况下，马车夫做出了痛苦的选择，而该选择虽然可能为其招致牢狱之灾，但却暂时为其保住了自己及家人今天的面包。为生计所迫不得已而为之！因而，在刑法规范层面上并不能要求马车夫选择适法行为——法律不能剥夺自然人之基本生存权利。检视我国刑法体系及理论，期待可能性问题恰恰正是引起犯罪行为产生的某种动因，即犯罪动机，是法律可宽宥的犯罪动机。
犯罪动机，是指刺激、引起行为人实施犯罪行为的内在心理起因，即促使行为人选择犯罪行为的思想起点。犯罪动机解答了引起行为人实施犯罪行为的深层次心理动因——行为的动机是说明人为什么这样而不那样行动同时说明他所遵循的是什么。犯罪动机与行为人期望通过实施犯罪行为实现的犯罪目的息息相关。考量期待可能性的实质：首先，行为人基于何种内心权衡启动危害行为的实施，即行为动机。其次，由于其所涉及之行为完全符合犯罪构成要件，行为动机随行为性质发生变化而升级为犯罪动机。最后，该类犯罪动机与传统的犯罪动机有所不同，是刑法基于客观社会环境及客观现实条件，对具体案件可给予宽宥的事由。因此，笔者认为期待可能性本质上应是刑法可宽宥的犯罪动机，其彰显了更为人性的理由：当一个社会未能为其民众提供基本的生活及制度保障，社会法益便只能做出让步，认可行为人为维护自身基本生存权利所作出的无奈选择。
四、期待可能性在我国刑法理论体系中的地位
期待可能性概念源于德日刑法理论，将其引入我国刑法体系则必然涉及体系契合问题。在德国三层次的犯罪构成体系中，期待可能性从犯罪动机中分离出来有其独立的体系地位是受传统理论限制并与特定的历史条件相关。在传统刑法理论中，犯罪动机仅为影响量刑的酌定情节，其并不影响危害行为的犯罪性质认定。因此，若将期待可能性定位为犯罪动机类别之下则无法完成将不能期待其选择适法行为的情况排除在犯罪成立之外，即不能实现出罪之目的。在客观社会情况下，理论研究者只能另辟蹊径将出罪理由定性为期待可能性问题并定位于与犯罪动机相分离的独立要件——置于责任要件之下并与罪过要素相并列，罪过为判断行为犯罪性质的积极要素，期待可能性为消极要素。
然而，既然期待可能性在本质上属于犯罪动机之一类，尽管是属于可宽宥的犯罪动机，那么就应当在我国刑法体系中还原其本来面目而定位在主观要件之犯罪动机下讨论：主观方面的法定减免责事由。由此，不仅可以借鉴德日刑法中“期待可能性”概念丰富完善我国刑法理论，而且亦照应了我国现有刑法理论体系的实际特点。将期待可能性置于犯罪动机之中后，则需要对犯罪动机的传统意义进行重新认识：犯罪动机并非通常所认为的仅是影响量刑的酌定情节；对某些涉及期待可能性问题的案件其对行为是否定罪便有着重要的决定性影响——定罪情
节。换言之，将期待可能性纳入我国刑法体系犯罪动机之下后，犯罪动机既是影响量刑的情节同时在某些案件中亦是影响定罪的情节，由此扩展了传统刑法理论中犯罪动机的内涵及外延。即从正反、善恶两个维度考量犯罪动机：犯罪动机的传统意义更为关注反面的恶的心理起因，期待可能性则表达了善的为法律所宽宥的内心动因。
最后，需要特别强调的是，应用期待可能性理论对危害行为进行出罪认定时必须保持审慎的态度，严格限制其适用范围：当罪行明显轻微或危害行为介于罪与非罪之间时，可宽宥的犯罪动机——期待可能性才能对行为是否入罪产生决定性影响。如果行为人实施的危害行为严重侵害他人或社会的重大法益，如抢劫、重大损害事故等，即使行为人当时确实存在值得同情的某种理由，也不能以无期待可能性为由给予出罪。只有对期待可能性理论的适用保持谨慎，才能在行为人人权保障与社会法益保护之间取得平衡。