中国死刑司法控制之思考
内容摘要：死刑是剥夺人生命的最严厉的刑罚，其执行具有不可回复性，与文明社会相背离，对于死刑的存废和改革问题引起刑法学界广泛关注。本文立足于当前刑事立法及法治、社会状况，从刑法规范和非规范性因素进行考量，主张保留死刑立法的前提下，将形式上的死刑立法与实质上的死刑适用进行区分。在司法适用中严格规范控制死刑适用，最终使其不丧失形式威慑的前提下，将适用死刑成为特例。 关键词：死刑；司法控制；民意；刑事政策
引 言
在国际注重人权的大背景下，死刑的存废问题一度成为各国争论的焦点。但由于各国的历史文化背景和社会现状的不同，对该问题的主流观点和实际处理状况有所差异。在当前的中国，依然存在死刑，但是，不论刑事法理论界还是实务界，乃至社会各界，都积极探索死刑制度的具体完善，寻找死刑的替代措施，如完善死缓制度、无期徒刑、死刑赦免制度等。尤其是死刑错判案件，受媒体、民意影响判决的死刑案件一再发生，更是引起社会和学界的高度警惕和关注。究竟该如何对待死刑、如何对待各种影响因素、如何维护真正的公平正义，必须结合不断变化的时代背景、社会现状、民众意识和观念，进行不断的探索。
一、 死刑控制的路径选择
我国目前虽然较为广泛的保留了死刑适用，但通过严格限制死刑来“逐步地达到完全废除死刑的目的”，是我们国家对待死刑的一贯做法。我国目前尚不具备完全废除死刑的条件，但必须严格限制死刑适用，坚持少杀，防止错杀。在人权观念日益深入人心的今天，在“国家尊重和保障人权”已经入宪的情况下，我国要逐步摆脱传统重刑主义的影响，对死刑的司法适用进行严格的限制，以契合时代精神，尊重死刑的历史演变规律。①
死刑的实际控制包括死刑政策、立法、司法在内的全方位控制，而司法控制在其中占有重要地位，“如果说死刑政策是灵魂、是统帅，死刑立法是肉体、是本，那么死刑司法
②则为此一灵魂统帅下的肉体之用”。立法为适用死刑提供法律依据和合法性根据，但是法
①②
王金文 ：《论中国死刑的限制》，载《社科从横》2012年第10期，第61页。 钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第241页。
律具有滞后性，难以适应复杂多变的社会实践。而政策又往往受政治因素影响较大，而且只是方向性、指导性的规范，缺乏具体的操作规范，只可作为理念性的东西存在而不可具体适用之。相对于前两者，死刑的司法控制在操作性和效用上的优势更为突出。
运用司法途径控制死刑具有直接性。司法活动直接面对犯罪嫌疑人和案件事实，而通过立法活动制定的法律只是书面的东西，如果没有具体实施只会是一纸空文。任何一部法律的实施都要通过司法来贯彻，法律是稳定的，而司法却是灵活的，同样的法律同样的案情，不同的司法机关可能会出现不同的结果。
死刑司法控制具有有效性。法律的规定具有抽象性，必须由司法人员运用法律处理具体案件，才能将法律变为活的法。法官通过对法律条文的实质解释，做出符合宽严相济刑事政策和符合人权保障目标的判决裁定。
二、 死刑司法控制的影响因素
死刑司法控制一方面必须基于法律的明确规定，即刑法规范因素。同时，死刑裁判又不可避免的受到刑事政策、民意、被害人态度等其他因素的影响，此即非刑法规范因素。非刑法规范因素作为一种法源形式，在死刑案件的裁判过程中，通过反映案件社会结构的价值判断与表现案件法律结构的逻辑推理，进入裁判规范范畴。但基于现代刑事法治的基本要求，非刑罚规范因素在死刑裁判过程中，不具有独立的裁判功能，其裁判价值只有依附于刑法规范才能彰显。①同时，非刑法规范因素介入死刑案件的裁判只有给予一定的制度性规制，才能在加强死刑司法控制的同时，又能使死刑案件的裁判更加理性、规范、安全。
（一）刑事立法
2011 年2 月25 日，通过并颁布的《中华人民共和国刑法修正案》（八），在《刑法》第49 条中增加一款：“审判的时候已满75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这是对死刑适用对象限制的增加规定，响应了1989 年联合国经济与社会理事会第64 号决议通过的《对保障措施的补充规定》第3 条提出的“确定不可判处或执行死刑的上限年龄”的规定，也更具人道主义精神。同时，《修正案》（八）还取消了13 项罪名的死刑判处。这无疑是死刑轻缓化的一大进步，同时也是我国在立法上限制死刑的一个良好开端。
此外，在死罪个案中罪行达到何等严重程度方可判处死刑，完整理解刑法第四十八条
①
张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，载《中外法学》2012年第5期。
至关重要。刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“罪行极其严重”是指行为的客观危害程度，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异；罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法使“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。
刑事立法在对死刑进行立法限制的同时，也为死刑司法控制活动提供行动指南和正当化依据，法官在法律可能包括的含义范围内，可以对其作出扩大或缩小解释，能动司法以适应多变的社会状况和复杂的案件事实，达到我国宽严相济刑事政策的要求。
（二）刑事政策
德国刑法学家罗克辛教授认为，“在刑法领域，可以认识到这样的趋势，亦即在不危及法治国这一绝对原则的前提下，刑事政策的问题不仅影响到其本身的具体内容，而且也影响到了犯罪论一般理论。”①当然，刑事政策不可取刑法而代之，二者存在紧张关系，李斯特曾说过“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，二者均有其存在的价值。
刑事政策不可能摆脱刑法规范的束缚，单独对具体案件起作用，但是，在符合罪刑法定原则的前提下，刑事政策对刑法理论和司法实践有着不可忽视的影响。刑事政策影响司法工作人员在行使自由裁量权时对宽严程度的把握，影响着对行为罪与非罪、罪轻与罪重的认定。例如，在“严打”期间被认定为犯罪或重判的案件，在非“严打”期间则可能判刑较轻或根本不认为是犯罪。
罗克辛教授又说道，“犯罪论，是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的。对于犯罪论来说，就只有前所提及的进行‘评价上的修正’才是出路了。”②这些修正便是融入刑事政策用以解决问题。刑事政策会对刑事立法产生引导作用，从而间接影响刑事法治。
死刑的刑事政策是一种具体的刑事政策，是对刑事法治中的死刑问题进行指导和应予贯彻的方针和策略，也是我国基本刑事政策的重要组成部分。死刑刑事政策，是指国家基
①②
[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，中国人民大学出版社2011年版，第12页。 [德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，中国人民大学出版社2011年版，第13页。