江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南 （2010年11月）
前言
侵犯商业秘密诉讼是知识产权诉讼中的重要案件类型之一，审理难度一直较大。案件的审理周期相对较长，审理过程中的分歧意见较多，在准确认定事实、适用法律以及合理控制审理节奏等方面均存在一定难度。目前，审判实践中反映难度最大，存在问题最多的环节主要集中在商业秘密和技术事实的认定等方面。为进一步统一案件审理思路，提高审判水平，我们特编写了本指南，以期向全省知识产权法官提供一套切实可行的案件审理操作规程。 需要说明的是，本指南仅供法官在案件审理中参照使用，并不能作为法官裁判案件的法律依据。法官在运用本指南的过程中，如发现有的内容不完全适用于个案审判，可以在法律框架内做出适当调整。随着经济社会及科学技术的发展，本指南可根据需要进行修订。
目录
1.侵犯商业秘密纠纷案件审理概述 1.1 基本情况 1.2 审理思路
1.3 主要援引的法律规定 2.商业秘密的审查和认定
2.1 商业秘密审查和认定的基本步骤 2.2 商业秘密的一般类型 2.3 商业秘密范围的确定
2.3.1 当事人对技术信息秘密点的确定 2.3.2 当事人对经营信息秘密点的确定 2.3.3 当事人明确商业秘密范围的期限 2.4 商业秘密的构成要件
2.5 不为公众所知悉的认定原则及方法 2.5.1 总体原则
2.5.2 技术信息秘密性的认定方法 2.5.3 客户名单秘密性的认定方法 2.6 保密措施的认定原则 2.7“价值性”的认定原则 2.8 证明问题 2.8.1 一般原则
2.8.2“不为公众所知悉”的证明问题
2.8.3 在先刑事、行政生效法律文书的证明力 3.侵犯商业秘密行为的审查和认定 3.1 侵权行为基本类型及认定原则 3.2 “实质性相同加接触”原则
3.3 被告经常釆取的几种抗辩理由的审查 3.3.1 自行开发研制 3.3.2 反向工程
3.3.3 个人信赖
4.民事责任承担方式的审查和认定 4.1 民事责任范围 4.2 停止侵权的适用 4.3 赔偿数额的确定 4.4 诉讼费用的负担 5.司法鉴定
5.1 司法鉴定的内容 5.2 鉴定费用的交纳 5.3 委托鉴定事项的确定 5.3.1 准确性 5.3.2 具体性 5.3.3 可操作性
5.4 鉴定人员的回避审查 5.5 鉴定材料的确定 5.6 现场勘验
5.7 司法鉴定中的听证 5.8 司法鉴定报告的审查
6.诉讼保全、调查取证中应注意的问题 6.1 财产保全 6.2 证据保全
6.3 法院依当事人申请调查取证 6.4 临时禁令 7.其他
7.1 释明权的行使 7.2 专家证人的运用 7.3 保密措施的运用
附件：保密承诺书（样式）
1.侵犯商业秘密纠纷案件审理概述 1.1 基本情况
侵犯商业秘密纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷和侵犯技术信息纠纷。引发诉讼的原因一般是负有保密义务的主体不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。例如，企业职工跳槽至其他企业，或自己（近亲属）另行设立企业并泄露、使用原企业商业秘密；因合同关系知悉合同相对人商业秘密后，违背保密条款约定侵犯商业秘密；以不正当手段获取原告商业秘密等。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息内容构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告进行抗辩的理由一般包括原告主张的信息内容不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。 1.2 审理思路
侵犯商业秘密纠纷案件一般应遵循逐段审理的思路。
第一步：对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；
第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审査和认定；
第三步：在被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。 1.3 主要援引的法律规定 《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。 2.商业秘密的审查和认定
2.1 商业秘密审查和认定的基本步骤
第一步：原告在法院指定期限内明确其所主张商业秘密的具体内容。
第二步：原、被告围绕原告所主张的商业秘密是否符合法定构成要件，进行举证、质证。
第三步：法院对是否构成商业秘密进行认定。 2.2 商业秘密的一般类型
商业秘密分为技术信息和经营信息两类。
技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。
经营信息一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括客户名单、经营计划、财务资料、货源渠道、标底、标书等信息。 2.3 商业秘密范围的确定
商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围一即明确秘密点。很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入到商业秘密范围内请求保护。因此，在案件审理中要加大对原告的释明力度，尽量引导原告合理确定其商业秘密范围。通常情况下，秘密点的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。
2.3.1 当事人对技术信息秘密点的确定
原告主张技术信息构成商业秘密的，应列出其中构成技术秘密的具体内容，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分。
如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应要求其明确该技术的具体构成及构成商业秘密的理由。 2.3.2 当事人对经营信息秘密点的确定
原告主张经营信息构成商业秘密的，应明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并指出该部分内容与一般公知信息的区别。
如：原告主张其经营信息构成客户名单的，应当明确其中哪些内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等）构成商业秘密，而不能笼统地称“XX客户”构成客户名单。
2.3.3 当事人明确商业秘密范围的期限
案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。 证据交换过程中，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围的，一般不予准许。
2.4 商业秘密的构成要件
审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》第十条第三款、《反不正当竞争法司法解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款规定内容，审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。
需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如：化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。 2.5 不为公众所知悉的认定原则及方法 2.5.1 总体原则
不为公众所知悉，指的是商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。
2.5.2 技术信息秘密性的认定方法
如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。 2.5.3 客户名单秘密性的认定方法
客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般应注意审查以下几个方面： （1）原告应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，原告所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。例外的情形是：原告通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜仅以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应根据客户名单认定的总体规则综合认定；
（2）原告应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力；
（3）原告应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。如：在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院的观点是“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”；
（4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的几率则会大大增加。 2.6 保密措施的认定原则
保密措施的合理性审查可参考以下因素：
（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；
（2）可识别性：原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；
（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。
对于原告在信息形成一段时间后才采取保密措施的，应结合具体案情从严掌握审查标准，如果确无证据证明该信息已经泄露且对此也不存在合理怀疑的，可以认定保密措施成立。 2.7 “价值性”的认定原则
价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。 2.8 证明问题 2.8.1 一般原则
原告应对其拥有的商业秘密负证明责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定精神，原告主张其拥有商业秘密的，一般应举证证明以下两点：（1）原告对其主张的信息享有权利；（2）该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据一般包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施。 2.8.2 “不为公众所知悉”的证明问题
原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息“不为公众所知悉”负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。
需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告主张的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。 2.8.3 在先刑事、行政生效法律文书的证明力
在先刑事、行政判决或者在先行政处罚决定认定相关信息构成商业秘密，被告于在后的民事诉讼中提供充分证据足以推翻该商业秘密成立的，原告仍需就其所主张的商业秘密是否成立进行举证。如原告无法证明其主张的商业秘密成立的，人民法院应当就可能产生的裁判冲突，协调民事、刑事、行政程序的关系，慎重作出处理。 3.侵犯商业秘密行为的审查和认定
3.1 侵权行为基本类型及认定原则
判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据包括《反不正当竞争法》第十条第一、二款，第十二条，第十三条第二款，第十四条等规定内容。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。司法实践中常见的是后三种类型。 审查侵权是否构成的一般原则是：（1）被告使用的商业信息是否与原告商业秘密相同或实质性相同；（2）被告是否不正当地获取、使用、披露或允许他人使用了原告商业秘密。 3.2 “实质性相同加接触”原则
由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。
“实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则推定其构成侵权。 3.3 被告经常采取的几种抗辩理由的审查
审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下几种手段进行抗辩： 3.3.1 自行开发研制
被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，被告需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。