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我国驰名商标反淡化保护研究
作者：王玉琢
来源：《世纪桥》2014年第06期
摘要：随着知识经济时代的到来，商标的商业价值体现得比以往更加明显，也得到了企业的广泛关注。商标在市场竞争中的作用也产生了根本性的变化，其功能也不仅仅停留在区别商品来源的层面上，这点在驰名商标中体现得尤为明显，它已经逐渐发展为一种可以与商品或服务分离的独立的存在。但随之而来的负面影响却是商标侵权方式的多元化发展。商标淡化理论就是在这一背景下产生的，其理论基础是将商标看作企业重要的无形资产，主张扩大商标保护范围。商标淡化理论以维护商标所有人权益为出发点，打破混淆理论的束缚，将重点放在保护驰名商标的商业价值不受他人非法共享之上，与混淆理论一起对商标权进行更高程度的保护。目前为止我国还没有制定出以商标淡化理论为基础的法律法规，而实际上在我国成为各国际公约组织成员国之前，其他国家就已经以不同的方式将商标淡化理论引入到了立法当中。以商标淡化理论对驰名商标进行扩大保护已成为必然趋势，我国商标立法也应及时迎头赶上。 关键词：我国；驰名商标；淡化；反淡化 一、驰名商标淡化的一般概念 （一）驰名商标的概念
驰名商标（well-knownmarks），是中国国家工商行政管理局商标局和中国工商行政管理总局商标评审委员和人民法院，根据企业的申请，官方认定的一种商标类型，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉。对驰名商标的保护不仅仅局限于相同或者类似商品或服务，而且就不相同或者不相类似的商品申请注册或者使用时，都将不予注册并禁止使用，因此驰名商标被赋予了比较广泛的排他性权利。而且“驰名商标”持有企业的公司名以及网址域名都会受到不同于普通商标的格外法律保护。 （二）淡化的概念
淡化的英文意思为稀释，但是在商业领域的淡化概念并没有统一的定义。《布莱克法律大辞典》中将商标淡化界定为：商标淡化是对特征明显的商标或者市场信誉突出的商标加以保护的法律条款，其目的是防止滥用识别性强的商标而导致商标淡化。美国于1995年出台了一部关于商标淡化的法案，其中对商标淡化的定义为：所有影响驰名商标识别性和显著性的行为。[1]
在我国，商标反淡化立法若要得到发展，首先就应明确商标淡化的概念。若要确定商标淡化的概念，应借鉴欧美先进国家的立法经验，结合我国立法实际情况、经济的发展水平、当前法律体系中的商标保护力度等完善相关立法。笔者在总结前人研究成果的基础上，认为商标淡
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化是指个人未经授权在非竞争领域的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的商标（包括图形、文字、图文结合），导致驰名商标识别性和显著性遭到损害的行为。 （三）驰名商标淡化的表现形式
驰名商标淡化是一个动态的过程且有着不同的表现形式，弱化和丑化是驰名商标淡化中出现最为频繁的，退化形式虽然出现较少，但它对驰名商标的破坏程度却是最重的，当然在实践中还存在其他淡化形式。 1.弱化
举例说明，比如将高档轿车的品牌如“宝马”用到农用三轮车上，将“海尔”和海鲜产品联系起来等等。弱化是一个渐变的过程，在反复使用中驰名商标与其所代表的产品间的唯一联系被逐渐冲淡，商品与商标间的联系紧密程度逐渐减弱。弱化所带来的损害并不会直接破坏驰名商标的标识作用，但长期持续下去就会对驰名商标造成致命的威胁。换言之，弱化是破坏驰名商标与其所代表的商品间联系的行为，使二者之间的关系变得模糊不清。如果弱化行为泛滥，将会使驰名商标与其产品间的关联唯一性被取代，驰名商标的市场信誉程度也会遭到损害，它所代表的商品也会丧失市场吸引力和竞争力，最终使驰名商标所蕴含的商业价值遭到破坏。 2.丑化
丑化指的是在未经授权的前提下，使用与驰名商标完全相同或类似的商标来宣传可能对其造成负面影响的其他产品，或者将在高端产品市场领域已经取得广泛影响力的商标引用到低端市场，使驰名商标的市场美誉度遭到破坏。例如，将著名的香水品牌用于卫生间的清洁剂上，将儿童用品的驰名商标放置到色情网站上，将食品行业的著名商标使用到卫生洁具上，这种丑化行为严重破坏了驰名商标的形象，使消费者严重质疑企业的管理能力，进而损害驰名商标的市场美誉度，甚至会引起令消费者厌恶的联想，进而排斥驰名商标及其所代表的商品。 3.退化
退化，是一种严重的商标淡化形式，即指驰名商标由于丧失了显著性而逐渐演变成一个商品的通用名称。如今许多原本为公众所知的商标已经演变为了商品的通用名称，例如“阿司匹林”已经变为一种解热镇痛药的通用名，“氟利昂”已经成为常见的制冷剂名称，“吉普”已经成为越野车的代名词而不是某一个品牌的名称等等。 二、我国驰名商标反淡化保护中存在的问题 （一）对驰名商标的保护水平不统一
我国是一个实行商标注册主义的国家，尽管我国商标法对注册和未注册的驰名商标都进行法律保护，但同时也规定了仅对已注册的驰名商标提供跨类保护。笔者认为，虽然从鼓励注册
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的角度出发，这一规定有其合理性。但是，一个普通商标成为驰名商标的结果是在市场竞争中自然产生的。一个商标是否能构成驰名商标，并不由它是不是注册商标来决定的，驰名是一种客观存在的事实。[2]驰名商标能得到扩大保护，本质是由于它所代表的商品或服务在相关消费群中得到普遍认可，而驰名商标本身只是一种信誉和质量的标志。[3]实质上，良好的商业信誉和知名度才应是一件商标获得跨类保护的关键，而并非在于商标的注册与否。[4] 在商业实践中目前仍然存在着大量的未注册商标。由于各种复杂的原因，商标的所有者可能不愿去注册驰名商标。但是，未注册的驰名商标与已注册的驰名商标同样是经营者劳动和智慧的结晶，应该得到同等的保护。因为一旦允许他人通过注册手段轻而易举的获得原本未注册商标的排他性权利，那么原商标使用者将丧失使用该商标的资格，进而侵害长期悉心培养该商标声誉的原商标使用者的合法权益。所以，施行不注册就不保护的原则，很可能会导致对未注册驰名商标所有人不公正的结果。因此，商标一旦驰名，无论是已注册的还是未注册的，都应当受到法律的严格保护。[5]
就司法实践的情况来看，对于已经注册的驰名商标，即便我国没有严格意义上的驰名商标反淡化立法，也会对其进行保护，而对于未注册驰名商标的反淡化保护则仍属空白。所以笔者认为，应当立即修正商标法或出台司法解释，对未注册驰名商标采取与已注册驰名商标同等的商标保护措施。
（二）将混淆作为淡化的前提
商标出现之初的功能就是表明商品或服务的来源，时至今日这依然是普通商标的核心功能。消费者在购买商品时往往不能有效地检验商品，因此只能依靠经验来预估商品的质量。消费者的购物经验往往使其相信同一商标的商品来自同一制造商所以质量稳定，如此一来商标成为了左右消费者购买决策的重要标志。而创立混淆理论的目的就是为了防止他人使用与在先商标相混淆的商标而使消费者产生误认。
比如，如果消费者购买了一包“康帅傅”方便面，回家后检查才发现，其品牌并不是康师傅，而是和它在文字上相似的“康帅傅”。消费者之所以做出错误的购买决策，是由于将“康帅傅”的方便面误认为是“康师傅”商标的商品。显然“康帅傅”商标高度形似“康师傅”商标并利用了“康师傅”商标的销售力，误导了消费者并损害了消费者的利益。
与普通商标相比，驰名商标除了通过指示商品的出处为消费者购物提供导向外，同时还可以通过彰显其品牌特有的魅力为消费者的社会生活提供色彩和意义。驰名商标具有多种功能，除基本的识别功能外还包含其他如表彰功能等扩展功能。如果说商标的识别功能主要来自于商标所有人对商标的预先选取，那么商标的表彰功能则是由商标所有人通过努力的劳动和悉心的经营创造出来的。从某种意义上讲，驰名商标是一种无形价值的载体，购买驰名商标商品所得到的不仅是它卓群的品质，同时也得到了身份及品位的象征，使消费者因此而受到其他社会成员的认可。然而，假如对驰名商标进行不正当的或泛滥的使用，会使得原本仅存在于驰名商标与特定商品之间的联系被建立在可能对驰名商标产生负面影响的或品类繁多的其他商品上，驰