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国际投资中的间接征收问题浅析
作者：纳可君
来源：《法制与社会》2017年第27期
摘 要 近年随着中国经济的高速发展，越来越多的中国企业加入了国际投资的大潮中开始布局海外市场，使中国同时成为了世界主要资本输入国和输出国。在此背景下，如何理顺和处理国际投资中最饱受争议的“间接征收”问题显得尤其急迫和突出。本文首先简述了“间接征收”的概念，随后对其认定标准进行了分类梳理，最后针对我国间接征收的现状，提出了建议和对策。
关键词 间接征收 认定标准 公共利益
作者简介：纳可君，中国人民大学，研究方向：国际投资。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.268 一、间接征收的概念
“间接征收” 一词最早出现于上世纪的二十年代，发展至今已有95年历史。在此期间，随着经济全球化和国际间投资的发展，“间接征收”概念的被关注度日益提高，但无论是理论性的各类国际条约及解释，还是实操中的国际仲裁庭都没有对其形成一个统一和明确的定义。对此，本文结合国际经济开发组织（OCED）在《保护外国财产公约草案》中的描述和国内学术界的多方表述，将其概括为：在国际投资活动中，若被投资国政府的某项行为有意的损害了外国投资者的投资权益，且造成了实质性的损害后果，那么即使该项行为没有直接的占有其资产，但仍应被视为征收。其典型形式包括： 1.强制向外国投资公司派遣管理者。 2.向海外投资公司征收不合理的税费。 3.拒绝向海外投资公司颁发合理的许可证。 4.非法驱逐外国投资者。 5.非法占有外国投资者财产。 二、“间接征收”的认定标准
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经过多年的研讨，理论界将“间接征收”的认定标准主要分为四类，分别为：纯粹效果标准；纯粹目的标准；兼顾效果和目的标准，比例原则。分类依据主要体现在被投资国政府的行为对外国投资者投资权益的影响和被投资国政府行为的目的态度。具体如下： （一）纯粹效果标准
该标准只根据被投资国政府行为对外国投资者投资权益的影响程度来断定是否属于“间接征收”，不考虑其他因素。其考虑的要素包括：持续性、实质性。由于该标准的判断依据较为客观，故具有较强的可操作性，进而在早期的国际投资中被发达国家和国际仲裁法庭等机构广为推崇。但该准则由于只关注被投资国政府行为的后果，而不考虑其他因素，这在无形间便扩大了“间接征收”的认定边界，更多的保护了外国投资者而忽视了被投资国的利益，如被投资国为了环境保护等公共目的实施的政府行为也有可能会被该准则视为“间接征收”。 （二）纯粹目的标准
该标准只根据被投资国政府行为的目的是否是维护被投资国合理的公共利益来断定是否属于“间接征收”，不考虑其他因素。其考虑的要素包括：歧视性、持续性、公共利益。即：只要被投资国政府的行为是服务于公共利益，且满足非歧视性和非持续性，那么即使对外国投资者的财产权益造成了实质性影响，也不构成 “间接征收”。由于该标准的判断依据中的要素均为主观要素，具有抽象性，难以公平、合理、明确的界定，缺乏客观性，且容易被投资国政府利用，为其不合理的干涉行为开脱，故在实践操作中运用较少。 （三）兼顾效果和目的标准
该标准将被投资国政府行为对外国投资者财产权益的影响效果和被投资国政府行为的目的两方面因素结合起来，进行综合考虑是否属于“间接征收”，属于纯粹效果标准和纯粹目的标准的混合产物。由于该标准的判断依据同时兼顾了效果和目的两方面因素，故既考虑了被投资国的利益，也保护了合法外国投资者的财产权益，既保证了标准的一定客观性和可操作性，也考虑了被投资国保护公共利益之需，较好的平衡了两种原则的利益矛盾，故在实践操作中被广为运用。但其中的一个明显不足在于该标准未明确当其中两个主要原则冲突时的解决次序，由此容易导致立场不同之人在部分事件中出现明显的意见分歧。 （四）比例原则
该标准综合考虑被投资国政府行为对外国投资者财产权益所产生的影响，被投资国行为的出发点和采取的手段方式是否欠当合理后，断定是否属于“间接征收”。其考虑的要素包括：必要性、正当性、适当性、均衡性。该标准属于兼顾效果和目的标准的改良标准，它在保护被投资国家保护公共利益之需和外国投资者财产权益的同时，明确了两者之间一旦发生冲突时的先后处理顺序，以及如何处理，解决了该兼顾效果和目的标准的内生矛盾性，因此在现代国际投
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资和实践中广为使用。但该原则中仍有之处在于其必要性和均衡性等核心因素的非客观性，难以量化，导致被投资国出于公共利益进行相关行为时容易面临方法和技术困境。 三、中国“间接征收”认定制度的现状
随着社会和市场的进一步开放和发展，越来越多的中国企业加入了国际投资的大潮中开始布局海外市场，使中国同时成为了世界主要资本输入国和输出国。在此背景下，我国相关制度建设却相对单一和薄弱，如制度层面我国涉及保护和管理外国投资者的制度主要为：《中华人民共和国宪法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业》，其中涉及征收的只有《外资企业法》和《中外合资经营企业法》，而且关于什么情况下可以合法合理的进行征收并没有明确表述，只是笼统的归纳为“一定条件”这类原则性表述。即使是二零一五年一月发布的《外国投资法》（草案征求意见稿）中对于间接征收也未予以明确，只是表述为“国家在一定条件下，可以基于公共目的之需求，对外资企业进行征收” 。
此外，从改革开放至今我国已先后与100多个国家签订了双边或多边的促进和保护投资协定（简称BIT），在这些协议中虽然都或多或少的提到了“间接征收”，但相关规定却不尽详细和统一，如：除中国与印度、中国与乌克兰两国的投资协议外，其余投资协议均未对“间接征收”进行明确定义，且描述各不相同；中国与印度、中国与新西兰、中国与哥伦比亚的投资协议中队与“间接征收”中核心概念的歧视性等关键标准的定义存在较大出入；大部分投资协议中未明确“间接征收”中核心概念的例外条款或公共利益，为日后出于公共目的的政府行为留下了风险隐患。 四、建议及对策
鉴于我国经济总量逐步成为世界第二，资本输入和输出均成为世界主要大国，如何有效的改革和完善我国制度条款在“间接征收”上的短板，避免我国投资者被投资国政府滥用行政权力损害利益和保障我国政府的正常行政权被误认为“间接征收”。本文以为可以从以下两方面着手解决：
（一）明确公共利益的范围
公共利益作为断定“间接征收”的重要因素，在国际投资仲裁实践中往往备受争议，而究其根源在于公共利益本身属于一个抽象概念，不能有效可靠的客观判断和测量。对此，世界各国为了有效的解决该问题，大体分采用了以下两种方式进行界定，一种为理论概括性，代表国家为美国和德国，以描述的方式界定其范围；另一种为列举罗列式，代表国家为日本和泰国，以列举情形的方式界定其范围。而我国目前虽然采用的是概括性方式，但却存在概括的过于宽泛，没有明确的范围界定，由此一旦遇到投资争议时，往往难以提供有效的依据来支持我方政府或企业的观点。故我国在尚未找到更优方案之时，可考虑同时利用两种原则之长，一方面采用概述法确定一个范围，另一方面通过罗列法对特殊情况进行罗列补充，以做到对公共利益的事前明确界定，以便更合规、有效的保护我国国内利益和出国投资者的财产安全。