国际私法复习笔记

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照当时人的意愿行事,就是使用对当事人有利的法律。 我国禁止法律规避主要表现在:外汇管制、涉外担保。

十五、法律规避与公共秩序保留的区别:

1,起因不同:法律规避是当事人故意改变某种连结点的事实;公共秩序保留是冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突,与当事人行为无关。

2,保护对象不同:法律规避既可以是本国法,也可为外国法,但多为禁止性法律规范,强制性;公共秩序保留只是本国法中的基本原则、基本精神,不是所有的禁止性规范 3,行为性质不同:法律规避是私人行为,公共秩序保留国家相关行为

4,后果不同:法律规避不仅不适用外国法,当事人可能要负担法律责任;公共秩序保留当事人不承担任何法律责任

5,地位和立法上的表现不同:法律规避主要处于学说阶段,大多数国家的立法没有规定;公共秩序保留国际私法的一项原则,各国立法均有规定。

十六、外国法的查明。

外国法的查明,又称为外国法内容的确定,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。

(一)当事人举证证明。这一做法把外国法看做一种“事实”,认为应当用确定事实的程序来确定外国法的内容,即当事人须举证证明外国法中有无相关规定和其内容如何,而法官没有依职权查明的义务。如英美法系国家。

(二)法官依职权查明,无须当事人举证。这一做法认为冲突规范所指引的外国法是法律,依照“法官知法”的原则,法官应当依职权查明外国法的内容。如奥地利、荷兰等欧洲大陆国家。

(三)法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务。这一做法主张对外国法内容的查明,既不同于查明内国法律的程序,又不同于查明“事实”的程序,原则上应由法官负责调查,当事人也应负协助义务。这种做法更重视法官调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以拒绝或限制之。如德国、瑞士、土耳其等国家。

我国:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。 外国法无法查明时的解决方式

(一)适用内国法。直接使用或者类推。 (二)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

(三)适用同本应适用的外国法相近似或者类似的法律。 (四)适用一般法理。 救济:

适用冲突规范的错误:各国均可上诉。

适用外国法的错误(准据法):不允许:法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰、比利时。可以:奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国。

十七、国籍。

国籍是指一个人作为的定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

国籍的冲突:由于国籍的确定原则上属于国内法问题,而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同,经常出现一个人同时具有两个或者两个以上国家国籍,或者没有任何国家的国籍的情形,前者称为国籍的积极冲突,或者为国籍的消极冲突。 我国为父母兼出生地主义。

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国际冲突的解决: 1、积极冲突的解决

在当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍的,以内国国籍为其国籍国; 在当事人所具有的两个或者两个以上的国籍均为外国国籍的,国籍私法的解决办法是: a.如果是异时取得的,以最后取得的国籍为准;

b.如果是同时取得的,以当事人住所或惯常居所为其国籍国; c.以与当事人有最密切联系的国籍为准。

2、消极冲突的解决(生来便无国籍、原有国籍后因身份变更或者政治上的原因而无国籍、属于何国国籍无法查明)

以当事人住所地国家的法律为其本国法;

如果当事人无住所地或者其住所无法确定时候,则以其居所地国家的法律为其本国法;

如果当事人的居所也不能确定,多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法,或者径直适用法院地法。 我国:

①不承认双重国籍。

②多重或双重国籍者:住所或最密切联系国家之法律。

③无国籍者。出生地主义、申请批准、无国籍人的行为能力:居住地、未定居者以其住所地。

十八、法人的认可。

外国法人的认可就是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认可。

它包括两方面的内容:一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题;二是依外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。

一个外国法人要进入内国进行经营活动,必须同时符合其属人法和内国的外国人法所规定的条件。 认可方式:

国际立法认可:有关国家通过指定国际条约保证相互认可对方国家的法人。

国内立法认可:内国在其法律中规定认可外国法人的条件,然后根据这种条件对具体的法国法人进行审查和认可。

十九、国家豁免。

国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法,司法和行政等方面的管辖,即非经一国同意,该国的行为免受所在国法院的审判,其财产免受所在国法院扣押和强制执行。其根据是国家主权原则。

主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。国家主权在本国领土内享有最高权力这一特征派生出属地管辖权,而国家主权在国际关系中的平等和对理性派生出国家豁免。 1、“绝对豁免论”

“绝对豁免论”主张不论一国行为及其财产的性质如何,也不论该国的财产位于何地、为谁所控制,该国及其财产在其他国家法院都享有豁免权,除非该国本身自愿放弃这种豁免权;否则,任何其他国家的法院都无权受理以该国为被告或以该国财产为诉讼标的的民事案件。关于管辖豁免的主体问题,该理论主张,国家、国家元首、政府首脑、中央政府及其各部门、其他国家机构、国有公司和企业等都可以成为管辖豁免的主体。而且,国家不仅在直接被诉的情况下享有管辖豁免权,而且在涉及国家的间接诉讼中同样享有管辖豁免权。对于涉及国家及其财产的民商事案件,该理论主张通过外交途径予以解决。 2、“限制豁免论”

实际上,在19世纪初“绝对豁免论”出现的同时,也出现了“限制豁免论”。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张,“限制豁免论”则将国家行为分为公法行为(也称主权行为、统治权行为) 和私

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法行为(也称非主权行为、事务权行为、商业行为) ,并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免,对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。 我国对豁免问题的主张:

1、坚持国家及其财产豁免是国际法撒很难过的一项原则,反对限制豁免和废除豁免。 2、坚持绝对豁免论。

3、国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体,不应享有豁免权。 4、赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。

5、如果外国国家无视我国主权,对我国或者我国财产强行形式司法管辖权,我国有权进行报复行为。 6、我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。

二十、外国人的法律地位。

外国人的民事法律地位是指外国自然人和外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。 (一)国民待遇

国民待遇是指国家在一定范围内给予处理外国人与本国公民相同的待遇。根据国际实践,国家给予外国人国民待遇,一般限于民事权利和诉讼权利。政治权利排除在外。国民待遇通常是国家间在互惠原则的基础上互相给予的。 (二)最惠国待遇

最惠国待遇是指一国给予另一国的国民或法人的待遇,不低于现时或将来给予任何第三国国民或法人在该国享受的待遇。最惠国待遇一般是通过条约中的最惠国条款给予,通常适用于经济和贸易方面。 (三)优惠待遇

是指一国为了某种目的给与外国人及其自然人和发任意特定的优惠的一种待遇。 (四)普通优惠待遇

普遍优惠待遇是国际经济新秩序的一个主要制度。适用于南北关系中,即发展中国家的产品进入发达国家,享受减免关税的优惠,而发达国家的产品进入发展中国家,则不享受相应的优惠。目前已有十几个发达国家给予我国普遍优惠待遇。 (五)不歧视待遇。

是指有关国家约定互相不把对其他国家霍金对个别国家所加的限制家在对方身上,从而使自己不处于比其他国家更差的地位。不歧视待遇是歧视待遇的对称。歧视待遇又叫差别待遇,是指一国把某些特别的限制性规定专门用于特定外国的自然人和法人。

二十一、物之所在地法的适用范围及其例外。 1、物之所在地法的适用范围 (1)动产与不动产的识别 (2)物权客体范围 (3)物权种类和内容

(4)物权取得、变更和消灭的条件 (5)物权保护方法

2、物之所在地法适用的例外

(1)对运输中货物的物权关系,各国一般或适用所有人的本国法,或适用送达地法或发送地法。

(2)对于船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般适用登记注册地法或船旗国法或其所属企业主营业所所在地国法。

(3)外国法人在自行终止或被其所属国解散时的财产归属依属人法,但被法人所在国取缔时,财产的处理依内国法。

(4)遗产的继承,目前有单一制和区别制两种。如果采用同一制,则适用被继承人的属人法;如果采用区别制,

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动产继承适用被继承人死亡时的属人法,不动产适用不动产所在地法。 (5)国家豁免财产所有权:财产所属国法。

二十二、国际侵权行为法律适用的一般原则。

1、侵权行为地法:加害行为地、损害结果发生地、加害行为+损害结果发生地。 2、法院地法

3、重叠使用侵权行为地法和法院地法(两者都认为是侵权行为)

二十三、特殊侵权行为公路交通中的侵权行为法律适用。 (一)交通事故的准据法是事故发生地国法: 1、车辆登记地法。 2、车辆的经常停放地法。

且无论适用哪国法律,在确定责任时,应该考虑交通规则和安全规则。 (二)海上侵权行为的法律适用。

在领海内发生的侵权行为适用侵权行为地法。在公害内发生的侵权行为多适用旗国法。 1、船舶内部发生的侵权:适用旗国法。

2、碰撞:碰撞地法(双方均无过错)、法院地法(均有过错)、旗国法(被碰撞人的旗国法)。 3、旅客、货物运输:运输合同准据法;有关实体公约。 4、船舶溢出或者排放所造成的污染:有关实体公约 (三)空中侵权行为的法律适用:

航空器登记过法:在航空器内部发生。法院地法:碰撞双方都有过错。若只有一方有过错,则适用受害方登记国法。

(四)海外产品责任的法律适用

四个连接因素:侵害地、直接受害人的惯常居所地、被请求承担责任人的主营业所、直接受害人取得产品地。

1、侵权行为地法

2、直接受害人的惯常居所地法 3、被请求承担责任人的主营业地法 新规则:有利原则;最密切联系地法 (五)英特网侵权行为的法律适用

积极接触性:信息发送地位侵权行为地。如发帖。 消极接触性:当事人可以任意选择。如转帖

二十四、我国侵权行为 法律适用的立法实现 1、侵权行为的损害赔偿:适用侵权行为地法律

2、当事人双方国际相同或者在同一国家有住所的:可以使用当事人本国法律或者住所地法律

3、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为时侵权行为的,不作为侵权行为处理

二十五、结婚的实质要件和形式要件

实质要件:自愿或者同意、达到法定婚龄、直系血亲和N代以内的旁系血亲禁止结婚、对禁止结婚的疾病禁止结婚、禁止重婚

形式要件:民事登记、宗教方式。

二十六、离婚的法律适用

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关系圈的原则:住所+国籍

1、法院地法(管辖权确定、挑选法院) 2、属人法

3、属人法和法院地法相结合

我国:受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所火炬所,我国法院就有管辖权。对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或者居所,则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

二十七、夫妻关系的法律适用 (一)人身关系

1、当事人的属人法:住所地和本国法

关于夫妻人身关系:适用双方共同属人法

2、法院地法和行为地法:由于关系到法院地法或行为地的公共秩序和善良风俗,因此一些国家、国际条约主张:夫妻人身关系和某些方面使用法院地法或者行为地法 (二)夫妻财产关系的法律适用 1、夫妻财产关系的内容:

婚前财产发生什么效力 婚姻存续期间所获得财产的归属 夫妻财产的管理、处分和债务承担 2、使用原则

①意思自治原则:当事人契约,由当事人自由选择 ②属人法原则:希腊、泰国、波兰

二十八、父母与婚生子女

1、父母属人法:在主张使用父母属人法的分为:生母之夫的本国法;生父的住所地;父母的共同属人法;分别适用父母各自的属人法;适用父母一方的本国法 2、子女属人法 3、支配婚姻效力的法律

4、使用对婚生子女更为有利的选择

二十九、非婚生子女的准证 准证的准据法:

1、时候婚姻准证的准据法:住所地法、本国法、父母属人法、子女属人法、适用支配婚姻效力的法律 2、认领准证的准据法:一般使用人另行未发生地法

实质要件:父母属人法;子女属人法;适用父或者母或者子女的属人法

3.国家行为准证的准据法:一般主要是依据父母住所地发、本国法,或是依据准证国家的法律

三十、收养的实质要件的准据法 1、适用法院地法 2、适用收养人属人法

3、使用收养人和被收养人各自的属人法 4、使用被收养人的属人法 5、收养行为地法

:英国。美国。法国。德国。日本、瑞士

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