作品独创性判断标准及主体认定
独创性是作品受著作权法保护的实质要件，同时也是著作权侵权认定中首要解决的问题。各国立法及理论都对其进行规范和界定。我国《著作权法实施条例》第2条规定了作品的独创性要件：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第3条规定创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。我国立法规定了独创性要件及其核心含义即智力创作，但对创作达到什么程度并没有明确和细化。美国现行版权法（1976年）第102条规定，作品要获得版权保护，需要具备原创性，并且必须固定在有形表达载体上。《德国著作权法与邻接权法》第2条第2款规定作品应当是“个人的智力创作成果”。《日本著作权法》第2条第1款第1项的规定，作品是对思想或者情感通过创造性方式表达的产品，并且该产品属于文学、科学、艺术或者音乐的领域。[1]79由此可知，独创性被均被各国立法所确立，是作品构成的实质要件。但独创性标准在实际确定中并非一致统一，存在较大的认识差异，使得独创性问题显得复杂和不确定，深入研究独创性的判断标准依然很有必要。 一、独创性判断标准
独创性有两方面的含义：第一，作品是独立完成，而非剽窃抄袭他人；第二，作品表现了作者的个性或有一定的创作高度。
对前者学界并没有分歧，但对后者即什么是创作的难度和作者的个性却存在认识上的差异。 （一）创造性标准
创造标准是对作品创造难度提出的要求，难度代表作品的品质，品质越高，其独创性越强，获得版权保护的可能性越高。不过对于作品达到何种难度就符合创造性要求，各国认识并不一致。以美国为代表的英美法系国家以商业版税为基础采取低标准，早期这些国家长期坚持“额头出汗原则”，即只要作者付出了劳动就认为作品具有独创性，而不管作品是否真的有创作难度。直到 1991 年美国联邦最高法院判决“FEIST”一案后才在独立完成的基础上增加了一点最低限度的创造性。大陆法系国家对创作性难度则采用较高标准。因为大陆法系以作者权为中心，尤其重视作者的精神权利，认为作者在作品创作构思时将自己的思想、观点、风格和感情融于作品中，是作者人格的反映和延伸，要求创作达到一定的高度。如德国要求“作品必须具备一定的创作高度”，达不到一定的创作高度的作品，就难以得到著作权法的保护。目前，理论界基本沿袭了英美法系和大陆法系两种独创性标准模式，但在微观上对创造性标准的争论从来没有停止过，而且继续深入。
一部分学者认为应该淡化创造性要件。英国剑桥大学法律系莱昂内尔?本特利教授通过对英国知识产权制度的研究得出如下研究结果：“具有重要意义的并不是在一个作品中所体现的劳动
或者创造，而是该作品对国民经济和社会进步等方面所作出的贡献。”[2]还有些人认为对创作高度不能过于严格，否则会带来很大的不经济，如可能因为一些创作性较低的作品被不当使用而引发纠纷，发动司法程序，既增加私人成本又增加司法成本；另外，创作性高度标准定得过高，则著作权便成了少数人的特权。但对于特殊领域的作品，如科学作品或某些艺术作品，应达到一定的创作高度才能受到著作权法的保护。[3]46
另一部分学者认为创造性不能一概而论，应该根据情况区分对待和要求。此观点具体又分三种情形。第一种情形，根据作品创作难度判断独创性。Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授在2009年10月《弗吉尼亚法学评论》（Virginia Law Review）中发表的文章《论独创性》（Originality）对该问题进行了仔细的研究和论述，提出了关于作品独创性程度的“三分法”理论。他们认为，独创性是作品受版权法保护的必备要件。但是现行版权法却没有根据不同作品独创性的差异制定差别性的判断标准，导致不同创作难度的作品获得了同样程度的保护；由此将刺激大量低水平作品的产生；作者不会因作品贡献大小获得相应的回报。这样将无法贯彻法律的公平、公正和效率原则。基于此，两学者将作品的独创性程度分为高、中、低三等，具有较高独创性作品的作者应获得更好的保护且应诉时可避免承担侵权责任；反之则受极小的保护且在应诉时承担更大的法律责任。其目的是实现法律的公平和效率。[4]第二种情形，根据不同作品类型判
断独创性。作品类型和性质不同，作者的创作空间则不一样。文字作品因为要与史实基本符合，故作者的创作空间不大，对这类作品的独创性要求应低一些。而受客观事实的约束较小的诗歌、散文等文艺作品，独创性标准应相对较高一些。再者，计算机软件的开发主要以技术为支撑，如果在这类作品中引入法国“体现作者个性”的独创性判断标准，则有可能使得多数计算机软件无法得到著作权法的保护。[5]58第三种情形，根据创作行为发生的时间判断作品独创性之有无。但对创作性时间的认识上有差异。一种观点认为，只有发生在作品表达过程中的即使准备中可能具有一定的创造性，但由于该行为不发生在作品表达过程中，所以不受著作权法保护。如汇编材料的收集行为只是创作的准备行为，在材料的收集过程中所表现的创造性并不能够成为作品受版权保护的正当基础。[6] 但有些学者则认为应淡化创造性（如前所述），曹新明教授以合作作品为例，认为当事人之间只要达成了合作协议，对合作作品做出了协议中约定的贡献，如直接产生作品的智力活动，对作品进行修改意见或者建议，甚至只是同意在作品上署名发表或者出版等，就应当是为合作作品作出了贡献，而不必局限于直接产生作品的智力活动。[6]显然该观点认为合作协议中有一方付出了劳动（甚至是创造性的劳动），虽然并不发生在作品表达的过程中，但也应视为创作而获得著作权。 （二）个性化标准
个性标准是对作品风格提出的要求，作品个性代表作品的特
点，它使不同作品表现出差异。作品个性越强，风格越独特，其独创性越强，获得版权保护的可能性越大。不过对于作品个性的认识学界认识并不统一。传统观点认为作品的独创性是指作者个性的反映。法国法院将独创性解释为 “表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”，或者“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”等。[7]8，15 18世纪晚期和19世纪早期，英美法系的法院开始将原创作者身份的获得看作是原创性劳动的结果，作者自身也开始将原创性界定为每个作者表达的个性。到20世纪早期，美国法院和法官发展了两种相互补充的版权保护的理论基础：作品中作者个性的存在；作品中所投入的劳动和资源。[1]81可见，美国将作者的个性作为判定作品独创性的标准之一。我国学界对作品个性的理解存在分歧，郑成思先生认为，如果体现了本人的 “判断”及 “选择”，或者说有“个人的特征”存在，即满足独创性标准。[8] 但一些学者认为，“作者的个性”语义含糊。一般来说，它特别是指作品中表现出来的创作风格，而创作风格又可以具体化为遣词造句、段落安排、标点符号、颜色、线条、布局、光线取舍等方面的习惯，对创作对象的偏好以及鲜明的价值取向等等。[9]123所谓作者个性其实是指作品中的创造性，即不同于既有作品、模式的新表现，这里的 “作者个性”可以替换为“存在着作者的智力投入且其表现有与众不同性”。[7]8-15由此看，对于独创性中应体现的个性，有的认为是作者的个性，有的则理解为作品的个性。