论我国刑事诉讼中证人拒绝作证规则的建构
「内容摘要」英美法系和大陆法系均有证人拒绝作证规则的规定，我国刑事诉讼中对此没有涉及。但从理论和实践两方面考虑，我国也应设立该规则。本文从外国立法概况、该规则的理论与现实依据及我国如何建构这一规则三方面进行了论述，希望能对我国证据立法及司法实践提供有益的参考。 「关键词」证人，伦理，自陷其罪，拒绝作证权
证人拒绝作证规则是大陆法系的一种传统的证据规则，是指在刑事诉讼中，具有作证资格的人因其特定身份而享有的拒绝向司法机关作证的权利，从而可以依法不向法庭作证。在英美法系国家的普通法中也有相应的规定，他们把其称为特权（privilege）。这种规则存在的一个基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。” 这一规则设立的主要目的是保护某种重要的社会利益或社会关系。即当追究犯罪与某种社会利益发生矛盾时，从社会整体利益考虑牺牲较小的利益（追诉犯罪），保护较大的利益（一般表现为某种信任关系或国家利益），从而赋予证人拒绝作证的权利。
证人拒证规则有利于人权的保护，有利于平衡刑事诉讼中的各方的利益关系，具有内在合理性和现实的可操作性，因而在英、美、法、德、意、日及我国香港、台湾地区等英美法系和大陆法系国家和地区普遍盛行。 一、证人拒证规则的理论基础
在两大法系的立法中之所以都有证人据证规则的相关规定，是因为这一规则有其存在的深刻的社会根源与理论基础。
（一）“亲亲相隐”的传统是证人拒证规则存在的历史根源
在西方，古希腊的宗教和伦理都反对子告父罪，而古罗马法中关于亲属相容隐的规定则更多，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。
我国古代的封建制法中，同样有“亲亲相容隐”的规定，所谓“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。 而且从汉朝到清朝，容隐制的范围呈不断扩大的趋势，乃至民国时期的刑事诉讼法律中仍有这种规定。如1935年的《中华民国刑事诉讼法》中规定：“近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结，司法官不得询问恐证言有害亲属而不愿证之人。” 这些规定虽不是严格意义上的证人拒证规则，但它反映了人们的家庭伦理观念。有人认为，这种“亲亲相隐”的传统
是封建社会的腐朽落后宗法制度的产物，因此应该摈弃。我国的立法者显然也是基于这种考虑，才摈弃了这一规则。但是这种做法是否正确有待商榷。首先，从法的连续性的角度看，“亲亲相隐”的传统历史悠久，符合中华民族注重家庭关系的传统理念，不应盲目改变。其次，从趋利避害的角度看，不希望自己的亲人受到严酷刑罚的惩罚，至少不要因为自己的行为使其受惩罚，是人们基于血缘或婚姻关系而产生的本能选择，是符合人性的。再次，这一法律传统具有较强的现实性，在实践中会起到良好的社会作用。比强迫人们去“大义灭亲”，更能得到人们的认同和自觉遵守。因此，我认为在我们摈弃旧的、落后的、腐朽的封建思想糟粕的过程中，不应把适应现代法治要求的精华同时抛弃，应该“去芜取精”、“去伪存真”。
（二）维护社会秩序与信任关系是证人拒证规则存在的社会基础
维护社会秩序的稳定是统治阶级的共同追求。而社会秩序的稳定又在很大程度上依赖既有社会制度。不可否认，婚姻家庭制度是现代社会最基本的制度之一。家庭是社会的基本组成单位。家庭关系的和谐与稳定维系着社会秩序的稳定。夫妻关系，父（母）子（女）关系以及近亲属之间的关系构成家庭的基本关系，一旦这些关系遭到破坏，社会将陷入动荡。除此之外，因职务或公务的原因而形成的社会关系对人们的生活及社会的发展也具有非常重要的意义。上述这些社会关系的稳定在很大程度上依赖于社会主体之间的信任。如在家庭成员之间信任程度是极高的，委托人与受托人之间的信任关系是律师制度设立的基础。这里所说的信任是指社会成员之间普遍拥有的信任。它是建立社会秩序的主要工具之一。其之所以能发挥这一功能，是因为信任可以使一个人的行为具备更大的确定性。增加行为的确定性又是通过信任在习俗与互惠性合作中扮演的角色来完成的。 同时，信任也是人的最基本需求-安全的直接体现。试想在一个不能信任任何人的社会，个人将没有任何安全感可言，在人人惶惶不可终日的社会中，社会秩序的安定、社会关系的稳定只能是天方夜谭。
如果证人不享有拒绝作证的权利，在任何情况下，都必须作证。那么受损害的将是稳定的社会秩序和家庭关系。相对于追诉犯罪而言，社会的稳定和普遍的信任具有更大的价值，在两者发生冲突的情况下，只能选择其中的一种。只有作为社会基础的家庭的稳定和建立在相互具有安全感和信任感基础之上的特定社会关系的稳定，才能使整个社会得以稳定，国家的统治才能得以持久。 个案中的正义较之于社会整体利益而言是第二位的。在刑事诉讼中，发现真实固然要付出代价，但这个代价不能是人与人之间最基本的信任。为了社会的整体利益，在不得已时，只能损失局部利益。所谓“两利相权取其重，两害相权取其轻”，在不能求全的情形下，只能做出如此较为合乎理性的选择。 以经济学的角度来说，
拒证权的规定体现了“法律是有代价的实践”的理念，即要求我们进行一项法律实践，追求一个法律目标时，要进行适当的代价或成本的耗费的分析。 （三）人的亲情伦理观念是证人拒证规则存在的人性基础
人伦，中国人常称为“天伦”，意思是说它是人最自然不过的本性与本质关系。家庭伦理是人伦的核心内容。人们在长期的社会生活中，由于婚姻和血缘关系而组成家庭。家庭成员之间因为长期共同生活，互相扶助结下了深厚的感情。这一点在我国表现尤为明显。在我国历史上，由于自然经济、办自然经济的长期存在，使人们形成了以家庭为中心的伦理观念。家庭是人们的情感和精神支柱。父子兄弟以及姻戚关系为人们提供了情感和精神的依托，庞大的亲属络给人以强大的家庭力量的感觉。个人的心理需求的满足是由家庭来实现的，个人的成就以家庭财产的积累状况获得不同程度的满足，个人的价值是以在家庭中的地位得到确认而实现的。个人的社会地位也是由家庭的地位、家庭的财产的多寡来决定的，离开了家庭，就失去了社会地位，这使得人们都不得不把家庭利益摆在首位。 儒家思想所倡导的“父慈、子孝、兄友、弟恭” ，“三纲五常”等思想在人们的头脑中根深蒂固，统治者也把其作为治国的指导思想。因此，我国古代法律是“以纲常即天理为指导原则而制定，同时又将纲常具体化为国法的基本内容，以致中国古代的传统法律被称作是伦理法，它同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的。”
在现代社会，随着经济的发展，社会的进步，人们的自由、民主，追求个人价值的观念不断增强，但在家庭观念方面只是去除了封建的不平等的宗法思想，人们对家庭的依赖和归属感仍然很强。对家庭成员的忠实、信任、关爱仍是家庭伦理的主要内容。古代统治者尚能遵从基本的人伦制定“亲亲相隐”的立法，我们在建设法治社会的过程中又怎能忽视人性的需求呢？试图“屈礼以伸法”是不可能的，是违背人性的要求的。在刑事诉讼中设立证人拒证规则是法律对伦理的让步，这种有限的妥协并不违背现代的法治观念，而恰恰是体现“以人为本”的明智选择。
（四）现代刑事价值观念的转变是证人拒证规则存在的法理基础
现代刑事立法的价值观念已越来越多元化，保障人权已日益成为首要内容。 因此，世界各国都纷纷规定人权保障条款，加强对犯罪嫌疑人、被告人、被害人及证人的保护。从证人拒证规则关于“拒绝自陷其罪”、因亲权、职务和公务等原因有权拒绝作证的规定来看，不仅保护了案件中的被告人的权利，而且也保护了证人的合法权益。被告人不会因为配偶、律师或神职人员的不利于己的证言而在诉讼中处于不利的地位，证人也不必承受“出卖”亲人、委托人或信徒的煎熬。因此，可以说这一制度的设立，是加强人权保障的必然要求，也是各国刑事立法