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设区的市地方立法事项范围研究
作者：李玄
来源：《人大研究》2018年第08期
地方立法是实现地方治理法治化与规范化的重要保障。修改后的立法法改进了立法权结构配置，一方面扩大了地方立法权主体，赋予所有设区的市以地方立法权；另一方面限缩了设区的市立法权限，将立法事项范围限制在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个领域。结合其他法律法规和地方立法实践来看，设区的市地方立法事项范围及其相关理论也在不断发展，并面临新的问题和任务。 一、地方立法体制
法治是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要途径，而立法是推进法治建设的前提和基础。当前我国经济社会的不断发展，使得社会治理产生了旺盛的立法需求，尤其是在全面推进依法治国的背景下，运用法治思维和法治方式已成为社会治理的新常态。我国幅员辽阔，地区之间经济社会发展水平极不平衡，更需要地方立法来具体规范。
2015年3月，十二届全国人大三次会议通过修改后的立法法，明确规定将地方立法权扩大到所有设区的市，并由省级人大常委会确定新获得立法权的设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间。立法法的修改，依法赋予设区的市地方立法权，明确地方立法权限和范围，进一步完善了我国立法体制。立法法在扩大地方立法权主体的同时，限缩了立法权的事项范围，这也表明了扩大地方立法权的功能主要是地方治理[1]。2018年3月11日，十三届全国人大一次会议第三次全体会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，设区的市的地方立法权在宪法中得到确认。
立法法修改后，我国实际上形成了三级立法体制：国家立法（或中央立法）、省级立法、设区的市立法。立法法在赋予设区的市的人大及其常委会制定城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个领域地方性法规的同时，也赋予设区的市人民政府在上述领域制定规章的权力。因此，地方立法——从纵向上看，既有省级立法，又有设区的市立法；从横向上看，既包括省级或设区的市人大及其常委会制定的地方性法规，也包括省级或设区的市人民政府制定的地方政府规章。 （一）省级立法
在“统一、分层次”的立法制度中，省级立法处于承上启下的关键环节，承担着实施国家法律和创制地方法规的双重功能，在国家和地方法治建设进程中发挥着重要的作用[2]。根据宪法、地方组织法和立法法相关规定，省级人大及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。这说明省、自治区、直辖市在“不抵触”国家立法的前提下有充分的立法自主权。从宪法或者立法法相
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关规定来看，只要不同宪法、法律和行政法规相抵触，以及除法律保留事项外，省级地方立法均可以涉及，范围相当广阔。实践中也是如此，以四川省第十二届人大常委会立法规划（五年）为例，省级立法事项涉及综合类12件、内务司法类11件、财政经济类35件、教科文卫类12件、农业农村类22件、城乡建设环境资源保护类17件、外事侨务类2件。 （二）设区的市立法
修改后的立法法赋予了“设区的市”立法权，设区的市人大及其常委会可以制定“地方性法规”，但需报省级人大常委会批准（第七十二条第二款）。一方面，设区的市地方立法效力低于省级立法，具体表现为“不抵触”；另一方面，设区的市地方立法又具有相對独立性——范围较小，且自行审议通过后报省人大常委会批准。同时，设区的市地方立法事项范围仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个领域。鉴于设区的市人大及其常委会和设区的市人民政府在地方立法事项范围上具有一致性，因此本文仅研究设区的市人大及其常委会的立法事项范围。
二、设区的市立法事项范围
根据宪法和立法法精神，立法事项范围主要指有立法权的国家机关的立法权限。在中央集权的大国，立法者有义务使各项法律具有一致性，而不能总带有地域和习俗的差异[3]。不同于国家层面的立法，地方立法需要在国家法律的框架体系和基本制度原则之内兼顾地域和习俗差异，也就是说要符合本地的具体情况和实际需要。不同于省级地方立法，设区的市享有的是有限立法权。根据立法法第七十二条之规定，设区的市人大及其常委会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，并规定“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。本文将从以下几个方面论述设区的市地方立法事项范围。
（一）关于法律保留
1.立法法之法律保留。根据立法法，有关国家主权、民事基本制度等11项国家专属立法事项必须制定法律，地方立法无权涉及：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（7）对非国有财产的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（10）诉讼和仲裁制度；（11）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。也就是说上述11项事项是地方立法无权涉足的法律保留领域。
2.行政法规之保留事项。行政法规中的保留事项主要体现在“行政三法”中。一是根据行政处罚法规定，地方性法规不可设定限制人身自由或吊销企业营业执照的行政处罚（也可以理解为，地方性法规只能设定不影响人或企业自有的行政处罚，如警告、罚款、没收违法所得或非
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法财物等）。二是根据行政强制法规定，地方性法规只能设定较为轻微的两种强制行为——查封和扣押。三是根据行政许可法规定，地方性法规不得设定有碍统一市场的许可——即行政许可法第十五条规定的“地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”。综上，行政法规中对地方性法规有若干保留事项，这是设区的市立法需要注意的。
3.其他法律之保留事项。行政复议法、国家赔偿法、公务员法、出境入境管理法等法律也规定了一些只能由法律规定，地方立法不得涉及的事项。如，行政复议法规定，终局的行政复议决定只能由法律规定。国家赔偿法规定，国家不承担赔偿责任的情形只能由法律规定。公务员法规定，不得录用为公务员的情形只能由法律规定。出境入境管理法规定，中国公民不得出境、外国公民不得出入境的情形只能由法律、行政法规规定。所有这些法律规定的保留事项，设区的市地方立法都不得与之相抵触[4]。 （二）关于“不抵触”
根据立法法规定，地方性法规不得与宪法、法律、行政法规等上位法相抵触——不能跟“上位法”打架，这是保证法制统一的需要。“不抵触”，主要是不违背宪法原则和精神，不违背上位法律法规。 在地方立法实践中，大量的是行政管理方面的规范，因此，不抵触上位法实践中大量的表现为不得与“行政三法”相抵触。
如行政处罚法规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定；行政强制法规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；行政许可法规定，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。由于地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，因此，大量部门法律和行政法规调整范围的大小，具体制度设计是原则还是具体，直接决定了相应地方立法的空间。除此之外，设区的市地方性法规还不得与省级地方性法规相抵触。 （三）关于“法律另有规定”
立法法第七十二条第二款中规定：“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”设区的市除了可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规外，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。根据这一规定，某一部法律如果认为超出三项事项范围之外的领域有必要授权设区的市人大及其常委会制定地方性法规，可以在法律中作出相应的授权规定。如各地制定的规范立法程序、工作机制等事项的地方立法条例。可以想象，将来设区的市可以获得授权制定其他地方性法规。此外，一些法律中也作了相关规定，如环境保护法第五十九条对“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物拒不改正的”规定地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按