2.分析
案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交通管理部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。
问题分析：请你结合执法的原则谈谈对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。 3.思考
目前立法的一个明显的趋势就是向着专业化和正规化的方向发展。立法越来越重视法律专家的作用，在很多法律制定的过程中，都聘请了有法学家组成的起草小组，从而使中国立法越来越带有“法学家法”的色彩。在中国立法向着专业化和正规化发展的同时，普通百姓如何参与立法，立法如何反映广大人民群众的利益，已经成为一个重要的问题。
问题思考：请你结合立法的民主原则，思考如何促进立法的公众参与，使得立法能够更好地反映公共利益。
第八章 法律推理
第一节 法律推理的概念
从法学方法论的角度看，司法过程的重要环节是法律推理。故此，研究和掌握法律推理的知
识和技术无论在法学理论还是司法实践上均具有重要的意义。 一、推理
推理是人类必须依赖的工具。推理（reasoning）是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题的程序、过程或方法。在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提(premise)，经过推理得到的那个命题叫做结论(conclusion)。我们可以把推理分为必然性推理和或然性推理。如果前提真，结论不可能假，该推理就是必然性推理。如果前提真，结论可能真，也可能假，该推理就是或然性推理。演绎推理就是必然性推理，类比推理、归纳推理、统计推理和回溯推理等是或然性推理。
事例8—1 演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，所以，张三应当承担侵权责任。
或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水，有适中的温度，有生物。 火星是太阳系行星，火星上有大气层、有水，有适中的温度。因此，火星上有生物。 逻辑学是研究区分好的（或正确的）推理和坏的（或错误的）推理的原理和方法的一门学科。逻辑学所要做的工作就是将所有好的（或正确的）的推理规则全部找出来以便于人们用这些方法进行好的（或正确的）的推理。
逻辑学关心的是结论与前提之间的真假关系，前提本身的真假是由具体学科和常识等确定的，不属于逻辑学的研究范围。如果前提与结论之间存在这样的关系：前提真结论假是不可能的，那么该推理就是有效的，否则该推理是无效的。通过推理得到的结论是否为真，取决于前提的真假和推理规则的有效和无效。它们之间的关系如下：
前提 推理规则 结论 真 有效 真
真 无效 真假不定 假 有效 真假不定 假 无效 真假不定
也就是说，只有在前提真（如果前提有几个时要求每一个都真）和推理规则有效时，结论才是真的，其他情况结论都是真假不确定的。
有效推理并不增加真正新的知识，而只是将前提中的知识展示出来。对于或然性推理，我们的判断标准是好与坏，而不是有效与无效，因为从严格意义上说，或然性推理都是无效推理。即使前提都是真的，利用或然性推理得到的结论也不一定是真的，如果是好的或然性推理，那么得到真结论的可能性就大些。
对逻辑的理解有两种：狭义的和广义的，狭义是指演绎逻辑，研究的是有效的推理形式，即演绎推理。广义的逻辑研究的内容比较多，例如类比推理、归纳推理、回溯推理等或然性推理和一些逻辑方法，例如明确概念的方法、正确论证的方法、合理假说的方法等等。逻辑的核心是演绎逻辑，但是其应用范围比较小，主要适用于数学。一般社会科学中的逻辑是广义的，其价值非常大。我们这里遵循亚里士多德的传统采用的是广义的逻辑观。亚里士多德逻辑研究的对象是论证(argument)，论证分为证明的论证和论辩的论证（也叫辨证推理）。证明的论证接近于我们的演绎推理。在亚里士多德看来，证明的论证与论辩的论证的区别主要在于前提的真假与否。如果我们接受认识论意义上的真理观的话，那么我们的前提都只不过是人们接受的意见或者约定，区别只是在于哪一些前提得到更多人的接受，被认为更有确定性。在我们看来论辩的论证与证明的论证的真正区别在于前提与结论之间的关系。论辩的论证的前提与结论之间没有必然的联系，也就是说并不是有效的，所以，论辩的论证追求的是论证的可接受性，而不是有效性。 二、法律推理的涵义
当推理用于法律上时，就有法律推理问题。逻辑是对推理的研究，推理包括形式和内容两方面。纯粹逻辑学家可能仅仅研究推理形式，应用逻辑的人不仅仅关心推理形式，而且也要关注推理的前提。同样，法律推理不只是关注推理规则或者推理形式，而且要关注推理的前提：法律规范或先例与案件事实。
法律推理包括三方面：法律规范（规则和原则）推理、事实推理和司法判决推理。法律规范推理和事实推理在司法中所占比重很大，我们一般所指法律推理是狭义的法律推理，实际上是指司法判决推理。也就是法律适用的推理，是法律论证活动。它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范（或者先例）这两个已知判断为前提而运用推理为司法判决提供正当理由。 法律推理中最难的问题不在于推理形式的有效与否，而在于前提的真假以及或然性推理的好坏。即在于法律规范或者先例与案件事实的推理或者解释，以及怎么提高或然性推理的可靠度。
法律推理中的推理规则仅仅是形式，一种形式就像一只空瓶子：它的用处在于其空无一物的空间。如同一只空瓶子可以运载酒和水，一种形式则可以负载有意义或无意义的东西。法律判决的正确性取决于法律形式是如何加以充实的，具体而言，法律规则与事实的内容是如何充实到法律推理的过程之中的，这一点非常重要。
法律推理主要采取两种形式，一种是演绎法律推理，另一种是类比法律推理。两种法律推理都是将抽象的法律规范与复杂而具体的案件事实相互联系起来的方式。一般认为，类比推理是判例法体系（英美法系）中进行法律适用的方法，其特征是从案件到案件，坚持同样的案件同样判决。而演绎推理为成文法（制定法）体系（大陆法系）所推崇，它强调从法律规范到案件的三段论式推演，其特征是从大前提和小前提出发推导案件结论。美国法学家伯顿对
法律推理的研究表明，两种推理方式尽管有区别，但关于案件基点的判断却是二者无法回避的，任何案件都存在一个判断的基点或争论点。因此，这两种推理表达了同样的思想方式：类比推理中的同样案件同等对待，与演绎推理中要求连贯地适用规则，非常相象。类比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同。类比推理遵循三个必要步骤：（1）寻找判例；（2）案件事实上的相同点和不同点；（3）判断相同点与不同点的重要程度。演绎法律推理的基点是指成文法（制定法）适用于案件时要确立的法律规范，相当于判例法中寻找到的可以援引的先例。实际上就分为三个必要步骤：（1）识别一个权威性的大前提即基点；（2）明确表述一个真实的小前提；（3）推出一个可靠的结论。在演绎法律推理的过程中，要确定作为基点的规范与案件事实之间关联性的重要程度，以便做出判决结论。 三、法律推理的特征
法律推理有以下几个方面的特征：
1.法律推理以法律规范或先例与事实为前提。而要获得这两个前提，一般情况下还必须运用法律解释和法律推理才能达到。
2.法律推理是一种寻求正当性证明的活动。
3.法律推理是广义的推理，不仅仅包括形式（演绎）推理，还包括实质（辨证）推理。但总体模式应该是一种形式（演绎）论证模式，或者说，形式（演绎）推理是首先应该考虑的，实质（辨证）推理是在不能用形式（演绎）推理时才可加以考虑的。 4.法律推理必须遵循推理规则。
5.狭义的法律推理是论辩的论证、说理的思维。
第二节 演绎法律推理
一、 演绎法律推理的逻辑结构
演绎形式的法律推理与从成文法（制定法）出发的推理最为密切。成文法（制定法）通常由一般规范组成，这种规范存在于各种官方法律文件之中，如宪法、、法律、行政法规、地方性法规等，这些法律文件是由有权的国家机构制定和公布的。司法判决就是通
过案件适用一般规范得到判决的过程。
法律适用，也叫涵摄（subsumption），指将特定事实（S），置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定的结论（R）的一种思维过程。即认定某特定事实是否符合法律规范的要件，从而确定其中的权利义务关系，明确其中的法律责任。以涵摄为核心的法律适用过程实际上是逻辑上的三段论推理：两个直言命题做前提，而且这两个前提借助于一个共同词项联结起来，从而推出另一个直言命题。事实上，三段论推理有四个格，每个格有64个式，所以共有256个不同的式。其中大多数式是无效的推理形式，只有24个式是有效的。涵摄就是其中的一个有效式。其中法律规范T是大前提，特定的案件事实S是小前提，结论是以一定的法律效果R的发生。涵摄的逻辑结构，可以表示如下：
T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果） S=T（特定的案件事实符合T的要件）
S→R（特定案件事实S适用T得到法律效果R） 可以用现代逻辑严格表达如下：
?x(F(x)→G(x))?F(a)→G(a)
其中，F(x)是普遍法律事实，G(x)是普遍法律责任，x是变量，可以是公民、法人或其他社会组织，依照法治原则，即“在法律面前人人平等”，所以在F(x) 、G(x)前加全称量词。
推理过程为：某a发生了事实，经查找法律规范发现其符合法律事实F，记为具体法律
事实F(a)，由全称指定规则从?x(F(x) →G(x)）可得F(a) →G(a)，由F(a)和F(a)→G(a)，根据分离规则MP得出具体法律责任G(a)，该推理是形式推理，其有效性不依赖于F(a)，F(x)，G(x)，而仅依赖于逻辑常项?和→的性质，只要F(a)、?x(F(x) →G(x))是真的，则G(a)就是一个合法的判决。司法三段论包括一个大前提、一个小前提和一个结论。从前提到结论的推理是有效的。如果前提真，结论就必定真。
实际上的法律推理可能比较复杂一些，但是只要是严格的三段论推理，都是以这个公式为基础的。由于上述公式在司法推理中特别突出，所以很多法学家将形式推理基本就限定在这个三段论推理，称为“司法三段论”。事实上，现代逻辑已经将我们在推理中应该遵循的有效的推理规则进行了研究，比如，命题逻辑、谓词逻辑和规范逻辑中的定理都是有效的推理规则，进行法律推理时都必须遵守，逻辑定理就象公路规章或象棋规则一样，我们的思维必须遵守它们，不能违反它们。
必须遵守，逻辑定理就象公路规章或象棋规则一样，我们的思维必须遵守它们，不能违反它们。
二、法律规范推理
司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中，这个推理过程表达为：以选择的法律规范为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论。广义的法律推理也表现在法官解释法律、推出适用的法律规范和确认事实的过程中。很多情况下，作为司法推理的大前提之规范并不是意义明确而清晰的，即使有时候从字面上看它是明确和清晰的，但由于并不完全适合已经查实的案件事实，不能将案件事实“剪裁”为法律推理的小前提，那么就需要法官通过解释明确其含义或者引申出新的含义，只有这样它才能作为法律适用推理的大前提。在此意义上，有些法律解释具有广义的法律推理特征。 事例8-2
《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院有义务保证被告人获得辩护”，可以推出“必须?人民法院保证被告人获得辩护?”，还可以推出“禁止?人民法院不保证被告人获得辩护?”。
利用联言推理、选言推理、假言联言推理、假言选言推理、对当关系推理和规范推理等可以从已知的法律规范得到新的法律规范。由于有些推理是非常简单的，可能被很多人所忽略，这是因为很多人通过学习已经掌握了这些必要的推理规则。但是如果推理的过程比较长，我们在判断结论的对错时就比较困难了。
更为常见的是通过法律解释得到可适用的法律规范。例如民法通则第93条关于无因管理的规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求收益人偿付由此而支出的必要费用。”我们参见下例：
事例8-3
张某与李某之间是邻居，2004年4月早晨张某在楼顶上的平台上摆放了30盘君子兰。下午突然刮起大风，大雨即将来临。在家的李某去楼顶收拾晾晒的衣服，发现张某的君子兰将遭雨淋，遂动手将花盘搬下楼，在搬花的过程中不慎摔了一跤，扭伤了自己的脚。被送至医院，支付医疗费800元。李某请求张某支付其因治疗脚扭伤而支付的医疗费。
本案中涉及到管理人（李某）因无因管理活动所受损失是否算作“由此而支出的必要费用”而要求收益人（张某）偿付？如果此项损失不予偿付，那么可能会带来负面的社会效果：无人再积极从事无因管理行为（从道德角度看，无因管理行为是应当受到赞赏的善行），他人利益正在遭受损失时无人救助。显然这不符合立法本意。最高人民法院在适用法律时对此采用扩张解释方法，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第132条规定：“民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实
际损失。”根据这一解释，张某应该支付李某因治疗脚扭伤而花费的医疗费。当然，我们也可以把最高人民法院的解释看作是法律规范的推理。 三、事实推理
司法判决推理中的小前提，即案件事实的确认是构建法律推理的出发点。在多数情况下，法官能够通过观察判定法得到对案件事实的认定，即使在少数证据不能达到证明案件事
实的证明标准而使案件事实处于真伪不明的情况下，法官也可以通过法律确认的证明责任之分配规则来解决其裁判的方法。但是，司法实践中仍然存在着需要法官依靠逻辑推理的方法确认案件事实的情况。在这一推理过程中，法官通常是根据已经查明的某一基本事实，推定出另一事实存在，只要没有相反证据，就可以认定该事实真相而将其作为裁判的事实依据。或者法官通过“一致性推理”（一致性判别法）排除一些证据，避免冤假错案的发生。 事例8-4
某县法院审理了这样一起故意杀人案，被告刘某被指控“用鼠药掺入死者食用的苞谷粑内，导致被害人黄某死亡。”在确认这一案件事实为真的根据中，就有证人李某的如下证词：“黄某确实是吃了苞谷粑致死的。我同黄某在一起吃苞谷粑，吃的时候我们就觉得有点怪味，只是当时我们都很饿，也就顾不得这些，大家都吃了不少。”
这里，要么“黄某是吃苞谷粑致死的”是假的，要么证人“也吃了苞谷粑”是假的，也可能两种陈述都是假的，但绝对不可能两种陈述都是真的。运用“一致性推理”（一致性判别法）就可以判定该证人的证言不可靠。
事例8-5
某储蓄所保险柜里面存放7000多元现金被盗。经过现场勘查发现，保险柜的门、锁、四周均无撬压痕迹。
办案人员在认定事实时推出：本案作案人是用钥匙打开保险柜的。同时还进一步认定：本案作案人是具备掌握钥匙或有接触钥匙条件的人。 四、法律规范与案件事实之间的对应
法律的适用，即涵摄并非表面上那么简单，而是一项谨严、精致、艰难的法律思维过程一方面须从法律规范去认定事实，另一方面亦须从案件事实去探求法律规范，剖析规范所规定的构成要件，来回穿梭于二者之间，必须达到完全确信，即案件事实完全符合法律规范的要件时，涵摄的工作才告完成，可进而适用法律，从而确定当事人之间的权利义务关系。我们可以把这个过程看作是法律规范与案件事实之间的对应过程。请看下例：
事例8-6
宋福祥案的基本事实是，1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说：“三天两头吵，活着还不如死了。”被告人宋福祥说：“那你就死去。”后李霞在寻找准备自缢用的凳子时，宋福祥喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶宛生走后，二人又发生吵骂厮打。在李霞寻找自缢用的绳索时，宋福祥采取放任态度不管不问不加劝阻，致使李霞于当晚在其家门框上上吊自缢身亡。经技术鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢）。
一审法院经审理认为：被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢，应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人宋福祥负有特定的义务，其放任李霞自缢身亡的行为，已构成故意杀人罪（不作为）。被告人不服一审判决，提起上诉，二审法院审理后维持原判决。为什么法院做出这样的判决呢？ 事实上，在宋福祥案中没有明确的法律规范之条文可以援引，解决本案被告人宋福祥刑事责任的问题，需要“解释”法律规范，寻求该案裁决的根据。法官在刑法规范中找到了本案的基点，即以“不作为方式故意杀人者构成犯罪”，如果认为宋福祥的行为与“不作为方式故意杀人”