论民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位研究与分析

端双方或一方的申请进行,也就是说,此裁判作为具有司法行为的居间性、消极性二个主要特征。因此,执行权中的争端裁判权属于司法权的范畴。2、依申请或主动做出裁定、决定。例如:裁定中止执行,决定签发搜查令,决定拍卖执行标的。由于拘留证、搜查令等关于人身权等重大事项,所以即使在刑事诉讼中,大多数国家一般也将相关的决定权(令状签发权)交由法官而非检察官或警官行使,这类决定权(签发权)虽不完全符合一般司法权的主要特征(具有消极性,但不是居间裁判争端)。通常仍将其纳入(广义)司法权的范畴。至于对拍卖、中止执行等一般执行事项的决定权,裁定权可由执行员主动行使,这更符合行政权的一般特征。3、具体执行事务的实施,例如:实施查封、搜查。这类活动具有单方性、主动性,不需要相对人做出意见表示即可进行,执行者处于支配地位,所以处理这类事项的执行权属于行政权的范畴。由此可见,执行权是综合性权力,但分属于司法权的范畴,部分属于行政权的范畴。正如国家权力也是包含不同性质之权力的“综合”权力一样,不能单一化视之。此“综合性”,体现了民事执行的相对“独立性”。

三、民事执行与民事诉讼(审判)的关系

大陆法系国家传统上将民事执行制度视为广义民事诉讼制度的组成部分,在立法体例上,法、德、日等国早期的立法均将民事执行规定在统一的民事诉讼法典中。我国传统上也将民事执行视为民事诉讼制度的组成部分,将民事执行制度规定为一编放在民事诉讼法中。与此相对应,传统观点认为,民事执行是民事诉讼的组成部分,民事执行制度是民事诉讼制度内容的一部分。其理由是:1、我国将民事执行法律规定在《民事诉讼法》中,而且在世界上大多数国家都是这样规定的;2、民事审判和民事执行都是保护当事人民事权利的程序,只不过用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利;3、民事诉讼是民事执行的前提和基础,民事执行是民事诉讼的继续和发展,二者密不可分。

随着执行实践的不断发展和执行理论研究的不断深入,有人提出要突破传统观点的束缚,重新认识民事执行和民事诉讼的关系。这种观点认为,民事执行与审判程序是完全不同的平行的两种程序,互不隶属。其理由是:1、民事诉讼的基本原则不能适用到民事执行之中,如果是主从关系,则应该是将民事诉讼的

基本原则都运用到民事执行之中;2、民事执行程序可以自成体系,民事执行法有自己特定的调整对象。看一门学科能否成为独立的学科,就看该学科是否有自己特定的研究对象;看一部法律是否独立于其他法律,就看该法律是否有自己区别于其他法律的特定的调整对象;3、用发展的眼光看世界立法,凡是民事执行法单立的国家,都独立于民事诉讼法,并没有把民事执行法作为民事诉讼法的附属法,民事执行法单立已成为一种趋势;3、诉讼的本意是解决争议,而执行不是解决争议。而且把民事执行程序与民事诉讼程序并列,有利于人们对民事执行程序研究的深化,有利于执行工作实践,有利于执行立法。

笔者认为,民事执行与民事诉讼既有联系,又有区别。其联系是:1、民事执行和民事审判都是当事人民事权利被侵害时的法律救济程序。根据现行法律规定,两者都是《民事诉讼法》规定的程序;2、一般而言,民事执行程序是民事审判程序的继续和发展,民事审判是民事执行程序的前提和基础。3、民事执行程序与民事诉讼程序相互依赖。对于通过民事诉讼程序作出的生效法律文书,其执行力需要民事执行程序予以保障。而民事执行过程中遇到的一些问题需要通过民事诉讼程序解决。如对到期债权异议的审理,对出具虚假的验资报告应承担责任的认定,均须由诉讼程序解决。其区别是:1、国家权力性质不同。民事审判是以国家审判权,即司法权为基础的,民事执行是以国家执行权为基础的。民事执行权从性质上看,是具有司法权和行政权双重性的国家权力;2、程序的性质、目标、任务不同。民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判,确定权利义务关系,其目的是解决纠纷。而执行工作的实质是实现生效法律文书所确定的内容,其目的是保护债权人的合法权益,维护生效法律文书的权威和法律的尊严;3、程序组成不同。民事审判有多种程序,包括一审、二审和审判监督程序,包括一般程序和特别程序。审判程序的设计强调公正为基本价值目标。民事执行程序相对民事审判程序来说是单一程序,就抽象规范来说,执行案件每一案适用同一种程序。民事执行程序的设计在强调公正的同时更强调效率为基本价值目标。

尽管二者既有区别又有联系,但是从事物的本质上看,民事执行不是民事诉讼的组成部分,那种认为民事执行程序是民事诉讼程序的组成部分,是民事诉讼程序的继续和发展的观点是错误的。首先,通过民事诉讼程序制作的执行依据只局限在部分执行领域,而不适用于全部执行领域。民事执行除了执行法院民事判决书、裁定书外,还包括执行生效的仲裁裁决书、赋予民事执行效力的公证债权文书。其次,即使从

执行法院裁判文书的角度看,有些案件是自动履行的,用不着民事执行,因而谈不上民事执行是民事审判的继续和发展。应该说民事审判程序自从作出生效判决并送达当事人后,某一民事审判程序就已经终结,不再有继续的问题。如果要继续的话,也只能继续另一种民事审判程序。比如说,一审程序结束,可能继续的程序是二审程序,二审程序终结后,可能继续的程序是审判监督程序。至于执行程序则是按照新的程序理念建立的一种区别于民事审判的程序。一审、二审、再审可以用民事审判来概括,因此可以说一种程序是另一种程序的继续,而执行程序不能用民事审判来概括,因而也就不能说执行程序是民事审判程序的继续。再次,这种观点不利于民事执行的立法和司法实践,在立法上容易导致用民事诉讼的观点和理念来制定民事执行规范,难以突出民事执行的特点;在司法实践中,容易导致用民事审判的方式来管理民事执行事务。

四、民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位的现实意义

分析民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位,并不只具有理论意义,它对于指导民事执行实践工作也具有非常现实的意义。

首先,民事执行与民事诉讼(审判)的关系的准确定位为民事执行机构的设置奠定了坚实的基础。在我国,由于理论上对民事执行权的独立性认识不足,以致司法实践中民事执行机关的设置经历了艰难的变革过程,从开始的“审执合一”到后来的“审执分立”再到近年法院执行局的设立,一直争论不休且至今不绝。其实,只要认识到了民事执行权的独立性,这一问题就可以迎刃而解,民事执行权的相对独立性决定了,民事执行机关应当相对独立,审执不分的做法与民事执行权的性质不相符合;民事执行权的司法性决定了,民事执行机关不可能完全行政化。因此,较理想的做法是,民事执行机关应当与司法机关保持密切联系,并设执行法官保障当事人的诉权,但是设计民事执行程序对必须考虑民事执行权的独立性,合理吸收行政权与司法权运作程序的优势,以保障执行程序的公正性,并提高民事执行的效率。

其次,民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位为民事执行机构内部的人员配置、职权设定以及执行机构关系处理等指明了方向。长期以来,由于民事执行权的定位分析不够,理论界和实践中对执行人员的法

律地位、执行机构的职权、上下级执行机构之间的关系等问题进行了激烈的争论,在具体操作上更是五花八门。将民事执行权定位为一种独立的国家公权力之后,可以考虑从以下思路解决上述问题。第一,执行机构内部设置执行法官和执行员或执行官。第二,执行法官由具有法官资格的人员担任,专门行使司法性的民事执行权;执行员或执行官具有公务员资格的人员担任,专门行使行政性的民事执行权。第三、上下级民事执行机构保持相对独立性,确保中央民事执行机构的全国最高执行机构地位。目前,关于上下级执行机构之间的关系,有的地方正在试行民事执行权的“两级分离制”,具体做法是:民事执行权在中级法院和基层法院两级法院分离,即基层法院在执行程序中只实施单纯的执行行为,行使执行实施权;而中级法院则负责实施执行权“救”济行为,在省高院统一管理下负责行使辖区法院执行案件的执行裁决权,这一做法显然与民事执行的独立性存在矛盾。民事执行权的独立性决定了,在执行机构内部,执行裁判权、执行实施权是密不可分的,将二者完全分离并分别赋予不同的执行机构行使,必然削弱民事执行权功能的发挥,损害民事执行程序的效率价值,执行公正也将难以实现。

再次,民事执行与民事诉讼(审判)的关系的准确定位为构建科学的民事执行法律程序提供了理论依据。构建科学的民事执行程序,必须揭示民事执行权本质为前提。民事执行权在国家权力结构中的定位,正是民事执行权的本质反映。根据以上分析,民事执行权具有相对独立性,因此,民事执行权应当独立于审判程序,而不应当完全适用审判程序的原则解决执行程序中的问题,进行民事执行单独立法是十分必要的;同时,民事执行程序的规范应当兼顾其司法性与行政性双重属性,既要确保公正,又要提高效率,并以提高效率作为优先考虑的价值目标。

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