辽宁大学2012年 法理学试题 一、 简答题（每题10分，共40分）
1、“特别法优于一般法”规则的含义和适用条件（去年第六章简答第二道题） 在 “法的效力” 一章
2、表示行为与事实行为的区别（去年第十章第三题）
表示行为与事实行为的主要区别是：
（1）表示行为以意思表示为其 必备要素；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
（2） 表示行为依行为人的意思表示的 内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
（3） 表示行为的本质 在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。
（4）表示行为以行为人具有表示行为能力为 生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的表示行为能力。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为、侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为。
（1）法律行为（表意行为）：简单的说，就是行为人通过意思表示所进行的活动，是有意识的活动，在做某事之前事先进行思考。表意行为包括表示行为、可变更可撤销表示行为、效力待定表示行为、可撤销表示行为、无效表示行为。
（2）事实行为（不表意行为）：这样理解，你做某事之前没有经过事先的思考，但是你做的事情能够产生法律效果，如你捡到100万元，你事先根本没有思考，但是你捡到100万，就与失主构成了返还财产的法律关系。你就记住法律上事实行为包括这些就行了：侵权行为、无因管理、不当得利、捡到遗失物、发现埋藏物、先占、创作等。
3、调整性规则与 构成性规则的含义（去年划的第七章第二题）
调整性规则，又称为调控性规则，具体来说，指对 已有行为 进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。调整性规则占了法律规则的大多数。与调整性规则相对的是构成性规则。
构成性规则是 以该规则的规定 作为 产生某种行为方式的 前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前，受其调整的社会关系并不存在，只有当规则产生之后，相关行为才可能出现。构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。
4、霍费尔德的四种基本法律关系模式（去年只有这道题没划中，书上描述都很少）
法律关系可以分为四种类型：权利与义务对应型、权力与责任对应型、特权与无权对应型、豁免权与无资格对应型。
二、论述题（共35分）
1、消极自由的含义、保障原则及其意义
“积极自由”、“消极自由”是 伯林提过的两种自由概念，大致意思就是：
积极自由是指个人有干什么的自由（比如我有追求幸福的自由）；消极自由是指个人不受外部力量干涉的自由（比如我有不被别人打的自由）
消极自由是指免于他人干涉的自由。在此种意义上的自由仅仅指一个人可以不受他人阻碍地行动。”
消极自由的根本内涵在于强调 自由不可侵犯，自由是 个人的自由而非社会群体的自由，自由不仅是精神的自由，更是行为自由。不受他人干涉的自由才是真正的自由。
2、论法律责任的本质（辅导班划的是简答题）
法律责任的本质，是从更深层次回答法律责任是什么的问题。目前有三种理论： （1）道义责任论。行为人出于自由意志作出的违法或违约行为，应当受到道义上的谴责。对违法或违约者的道义责难，就是法律责任的本质所在。
（2）社会责任论。根据行为人的行为环境和行为危害性，来确定法律责任的有无和轻重。维护社会秩序及让违法者适应社会生活，共同体现为法律责任的本质。 （3）规范责任论。通过法律责任的认定和归结，来体现对行为人违反规范的否定评价。因此，行为的规范评价，才是法律责任的本质。
上述三种理论既有各自的合理之处，也存在一定的局限性。相对而言，规范责任论侧重于强调 法律责任与 法律规范之间的相关性，能够更加全面揭示法律责任的本质。与此同时，由于在依据法律规范评价行为时，不能排除对行为责任有关主客观要素的考虑，所以，这一理论是从研究法律责任的形式要素入手，把主观要素、客观要素和形式要素三者进行了有机的统一。
从这一理论出发，法律责任的本质有以下三个特点：
1. 法律责任应是 主观与客观相结合，内容与形式相统一 的三位一体的复杂实体，它需要明确人们应当做什么，若没有做什么时应当负担何种后果，负担后果时应具备怎样的条件。
2. 解决法律责任的条件，首先要确认是否存在违反法律义务的事实，然后再考虑这一事实的发生是否具有可归责性。只有在此基础上，才能强制责任主体承受相应的法律负担。也就是说，这一归纳指出了三个要素的有序关系，为专门国家机关确认、归纳法律责任提供了行为模式。
3. 这一归纳从有责主体与国家两个方面进行双向揭示，既说明了法律责任的当为性，又说明了法律责任的必为性。
法律责任是有责主体违反法律义务后，在法律价值判断上应当承受的合理负担。同时，法律责任也是由专门国家机关依法运用强制力使有责主体承受的负担，具有必然承担和实现的性质，而不管有责主体的意愿如何。 司法独立的意义
司法独立，是法治社会的基本司法原则 1、
这是司法本质的要求：司法裁判，只有中立，不受任何乙方左右，才能做出公正的裁决。
这是维护法律权威的要求：司法的公正与否，代表着法治社会的发展程度。只有独立的司法，才能使法律获得客观、中立的形象 ，才能得到双方的认同，进而维护法律权威
这是控制权力的需要：只有独立的司法，才能以超脱、中立的态度去评价权力的运行
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