当代中国的法治观念
一、问题的引出――对统治阶级意志论的反思
我讲的法治观念，实际上涉及到统治阶级意志论的问题，之所以讲这个问题，跟我们当代的法治建设特点有关系。从上个世纪90年代中期轰轰烈烈地开展和推动以来，中国的法治建设有以下几个特点。一个是政府推进型法治；一个是政治体制改革滞后型法治；第三是法律观念缺失型法治。在政府推进型法治中，推进者本身掌握权力，其很难受约束；第二种也和法治特点有关，法治本身有个统治中权力自身受约束的问题，其中有一个就是权力自身受制约，而在我们的政治体制改革中，权力制约问题机制发展还很不完善，这对我们的法治也是个阻碍；第三个特点比较特殊，我们的东部沿海，从硬件来讲，和西方发达国家没有什么差距，科技的差别也很小，制度建设差别也不大（西方有些国家如德国，也是从二战以后，尤其是70年代后期开始改革的）。而从法治观念来说，我认为是差了300年，人家300 年前讲的东西，我们还当做很新鲜的事物，“人民主权、权力制约、法律至上”这一系列法治基本原则被我们当做新鲜的观念。这说明我们的法治观念和我们的法治建设是不同步的，现实中法治观念很大程度上建立在传统的封建统治基础上，以致于这么多年来反复强调统治阶级意志论。当说到社会主义法治的时候，通常会说，社会主义法是“人民（社会主义国家的统治阶级）意志的体现”。总之，统治阶级意志论是放不下的，而这个观念和我们的法治建设基本的原则要求是严格对立的，它根本推不出来法治。我们讲到法治建设的时候我想从三面来解释：从学术、思想上来解释，统治阶级意志论在我看来是一个需要认真对待并加以清理的观念。从我们教科书的表述来看，往往说“资本主义社会法律体现统治阶级意志，社会主义以后体现人民的意志，人民后面打个括弧――社会主义国家的统治阶级”。这个表述有两点解释：一个就是觉得阶级意志论放到我们当前社会主义来理解法是有问题的，要换成“人民”的提法，但是又要保持与统治阶级意志论的一致性，所以仍保留了括弧内的“社会主义国家的统治阶级”的说法。实际上这种说法存在两个问题：第一，统治阶级意志论是作为统一的法的本质的解说提出来的，关于法的本质的解说不仅要适用于过去，也要适用于现在和未来。那么把社会主义法和资本主义法一分为二，以前的体现统治阶级意志，以后体现人民的意志，法的本质没有统一解释，怎么能具有普遍性呢？这种逻辑上的矛盾使得人们对法的本质的统一性认识产生怀疑。第二个问
题，与统治阶级相对应的是被统治阶级，那么当代社会主义社会如何找出被统治阶级？有学者指出，罪犯是被统治阶级。这一提法实际上违背了阶级的原意，阶级是个经济分层的概念，列宁的定义很明确：阶级就是在一定的社会生产关系中占有一定生产资料，并有共同利益的社会集团。现代社会学讲的阶级和阶层划分又有相似性，现在社科院关于社会阶层的分析报告就是根据这个来划分的 ――按收入标准进行划分，越是收入低的越被划为被统治阶级，如果这样的话，下岗工人和农民的收入最少，工人和农民成了被统治阶级，这和我们的实际是完全不相符的。这样我们讲统治阶级时，被统治阶级缺失，同样地，如果缺乏被统治阶级，那么统治阶级也就不好找了。我们说工人农民是统治阶级，工人农民们就有异议了，我们都下岗了还统治谁去啊，农民说我们在城市里打工都不能得到合理待遇，还统治阶级呢？在他们的理念里，干部才是统治阶级，统治是和权力连在一起的，不掌握权力何谈统治？所以我们硬是要说统治阶级和被统治阶级的划分的话，人民群众心目当中显然是要把党和人民、干部和人民划出一道鸿沟来，这不利于我们社会的统一与和谐，不利于法治建设和既有秩序的维持。这就是现实中统治阶级意志论存在的最大问题，我们党和国家的各项文件中明确指出，工人、农民、知识分子和一切拥护社会主义和祖国统一的公民都是人民，那么谁不是人民呢？所以统治阶级和被统治阶级的划分实际上不符合我国的现实社会状况。 二、学者坚持统治阶级意志论的原因
既然统治阶级意志论和现实存在着如此尖锐的冲突，为什么学者们还要坚持它呢？我认为学者坚持统治阶级意志论的理由有二：一是我国从建国以来到改革开放以后都反复强调要坚持马克思主义、列宁主义和毛泽东思想的指导，大家一般认为这个判断体现马克思主义法学的基本观点。首先就这个原因来看，实际上是站不住脚的。法是统治阶级意志的体现不是马克思对法的定义，马克思或者恩格斯从来没直接这么说过，这种说法是来自于以维辛斯基为代表的前苏联学者的定义，而他们这一法的定义的依据是马克思恩格斯在共产党宣言中和资产阶级学者论战时，反驳他们对共产党人主张废除私有制的看法的时候提出的，他的原话是：“既然你们用资产阶级的教育、所有权、法等观念来反驳我们的关于废除资产阶级私有制的主张，那就请你们不要和我们辩论了，因为你们的观念正是你们那个阶级的产物，正如你们那个阶级的法不过是被奉为法律的阶级意志的体现，而你们的意志是由物质生产方式所决定的。”这个原话里关于法体现阶级意志不过是其反驳理由的一个从句，由此前苏联学者就得出以下推论：资产阶级社会的法体现资产阶级意志，封建社会的法体现封建主阶级的意志，奴隶制社会的法体现奴隶主阶级的意志，由此推论法体现统治阶级意志，这似乎非常符合逻辑，但是存在问题。首先，它是推论出来的，不是马克思对法的直接定义，第二，它同
马恩强调的历史唯物主义观点是不一致的，这个观点强调得是实证法，而马恩历史唯物主义原理强调，法作为一种上层建筑是由经济基础决定的，而经济基础是一切社会生产关系的总和，其中生产关系是主要成分。那么这个社会关系总和怎么决定法呢？首先是生产关系形成人们的权利义务关系，这个关系是在法律之外首先形成的，而且马克思认为这个是自发形成的，隐含着参加生产关系的各方自愿形成的意思，当然自愿不等于是完全平等。在一定历史条件下双方的地位不平等的情况下，形成的权利义务不完全是平等的，但是自发的。这个自发不是强制，在很大程度上带有协商性质。那么这种关系说明什么问题呢？马克思讲生产关系决定法律就是说，首先社会在形成规则，这个规则是决定法律的，同时这个规则是不由国家意志所决定的。马克思多次指出，即使像君主那样拥有至上权力的人，也不能随便对经济生活发号施令。历史唯物主义的观点实际上强调规则在社会中自发形成。就这个意义上，我认为现在强调统治阶级意志不符合历史唯物主义，当然统治阶级意志也不是毫无用处，比如说在政治领域、刑事审判领域、追究责任等领域，统治阶级意志的作用是非常大的，只要这个社会统治阶级和被统治阶级要共存，必须是双方共同制定规则，被统治阶级可以容忍部分规则不公正，但不能容忍所有规则都不公正。所以在法律中，统治阶级意志是有限的，而且从人类文明发展过程中，越是向现代文明发展，统治阶级的意志的作用就越有限，法律就越多地体现人们共同的利益。学者坚持统治阶级意志论的另外一个原因是，我们看到它有问题，上个世纪80年代就有学者对统治阶级意志论发难，主张要用法的社会性来代替阶级性概念，这个争论后来没有结果，也有更多的学者对统治阶级意志论提出质疑，但是这样取代不了它，为什么呢？因为那是解构性的，而，没有提出建构性的东西，当代学者还没有人提出系统的完整的取代统治阶级意志论的理论，这就是我们直到现在也不能把统治阶级意志论彻底撇开的原因。不管统治阶级意志论有多少问题，毕竟在它的基础之上建立起了当代法理学的整个体系，有人企图建构，但做得很不成功。 三、新的建构――以契约论取代统治阶级意志论
我主张用契约论取代意志论，关于法的契约论，大家都很熟悉，但是契约论在西方发展的产生、源流以及其真正起什么作用，可能我们并没有一个清醒的认识。我的看法是：当代法治的一切原则都只能从契约论中推导出来，没有契约论其他一切的法治原则都谈不上。在西方法学中，契约论是隶属于自然法的一个观点，通常说得契约论和自然法是分不开的，实际上，这是两码事。从西方法学源头上来看，古希腊、罗马时代，一开始讨论法的正义问题时，由色拉叙马库斯提出“正义就是体现强者的利益。”他具体解释说，各国所谓的正义就是行为依照法律，而法律是由强者制定的，或者因为财富而强，或者因为武力而强，总之是