职务侵占罪认定中的三个争议问题剖?/p>
(
一
)
关键?/p>
:
职务侵占罪司法认定职务非法占为己有共同犯?/p>
内容提要
:
职务侵占罪中?/p>
?/p>
利用职务上的便利
?/p>
包括从事公务活动的便利和从事劳务活动?/p>
便利?/p>
该罪中的
?/p>
非法占为己有
?/p>
包括行为人把财物转移给本人以外的他人所有,
手段上除?/p>
吞外?/p>
也包括盗窃?/p>
诈骗及其他非法方法。公司?/p>
企业或其他单位人员利用职务侵占本单位
财物中的共同犯罪?/p>
应坚持根据共同犯罪案件的整体性质定罪和根据刑法对身份犯的特殊?/p>
求定罪的原则?/p>
司法实践中关于职务侵占罪认定的疑难争议问题非常之多,但在我们看来?/p>
?/p>
利用职务上的
便利
?/p>
?/p>
?/p>
占为己有
?/p>
的理解以及相关共犯的定罪处罚问题?/p>
最为值得进一步探讨,
以求共识?/p>
本文对此发表管见,供学界同仁及司法实务界人士参酌切磋?/p>
一、职务侵占罪?/p>
?/p>
利用职务上的便利
?/p>
是否包括利用从事劳务活动的便?/p>
从语言学上的角度来看,
职务是指
?/p>
工作中所担任的事?/p>
?/p>
?/p>
1
?/p>
?/p>
职位所规定应该担任的工?/p>
?/p>
?/p>
21979
年刑法没有职务侵占罪的罪名,
1988
年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的
补充规定?/p>
虽然扩大了贪污罪的主体范围,
但仍然不涉及公司?/p>
企业或者其他单位一般人?/p>
利用工作便利侵占本单位财物的刑罚处罚问题?/p>
所以,
在这种背景下?/p>
利用职务便利实施?/p>
侵占犯罪都是由从事公务的国家工作人员等特定人员利用从事公务活动的便利实施的,
将职
务等同于公务不存在什么问题。但是在
1997
年刑法修订之后,由于增加了职务侵占罪
3
?/p>
再将职务等同于公务就不恰当了?/p>
因为现行刑法规定有国家工作人员利用职务上的便利实?/p>
的犯罪,
也规定了非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪?/p>
而非国家工作人员可以?/p>
用从事公务活动的便利实施犯罪?/p>
也可以利用从事劳务活动的便利实施犯罪?/p>
将两者区分开
来定罪没有必要?/p>
由之?/p>
利用职务上的便利包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的便利?/p>
要判?/p>
?/p>
利用职务上的便利
?/p>
究竟是仅指利用从事公务活动的便利?/p>
还是也包括利用从事劳?/p>
活动的便利,
必须根据刑法对该罪的主体身份的规定来进行?/p>
从刑法上看,
凡是规定利用?/p>
务上的便利实施的犯罪?/p>
无不同时对其主体予以明确规定?/p>
这就为认?/p>
?/p>
利用职务上的便利
?/p>
提供了法律依据?/p>
如贪污罪?/p>
受贿罪的主体都是国家工作人员?/p>
说明这些犯罪的实施均为国
家工作人员利用了从事公务活动的便利?/p>
刑法?/p>
271
条第
1
款对职务侵占罪的主体则规定为
公司、企业或其他单位的人员,显然不仅包括其公司、企业或单位的董事、经理、领导,?/p>
且包括其他管理人员和劳务人员?/p>
而劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为,
不可?/p>
归入侵占罪或者其他罪名进行评价,
所以,
我们不仅在语言学角度可以?/p>
而且在解释意义上
应当将该条规定的
?/p>
利用职务上的便利
?/p>
?/p>
理解为包括从事公务活动的便利和从事劳务活动的
便利?/p>
二、职务侵占罪?/p>
?/p>
非法占为己有
?/p>
的理?/p>
与贪污罪法条中明确规?/p>
?/p>
侵吞、窃取、骗取或者以其他手段
?/p>
不同,刑法第
271
条第
1
款对
职务侵占罪的手段只是规定
?/p>
非法占为己有
?/p>
?/p>
由此在解释论上便有一个问题值得研究?/p>
职务
侵占罪中?/p>
?/p>
非法占为己有
?/p>
是否应与贪污罪中?/p>
?/p>
侵吞、窃取、骗取或者以其他手段
?/p>
作一?/p>
理解?多数学者认为,
职务侵占罪的手段除侵吞外?/p>
还同时包括盗窃?/p>
诈骗等其他非法手段?/p>
4
在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物,
是世界各国和地区包括我国的刑法理论公
认的侵占犯罪的定型性?/p>
也即不管行为人采用何种手段,
只要其将已经持有的他人财物非?/p>
占为己有,都是侵占犯罪的行为。对于职务侵占来说,即使是采用秘密的
?/p>
窃取
?/p>
手段、隐?/p>
事实真相或虚构事实的
?/p>
骗取
?/p>
手段?/p>
也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占
有,
因而都属于侵占行为的范畴,
而与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃?/p>
?/p>
骗行为有异?/p>
当然?/p>
对于职务侵占罪中将原本不为行为人持有的单位财物利用职务上经手?/p>
位财物的便利实行骗取的行为来说,
似乎与侵占犯罪的定型性不符?/p>
但是?/p>
这种骗取与一?