2019
年电大本科国际私法简答题
附答案另附案例分析题及答?/p>
1.
简述本地法说?/p>
答:
:
本地法说是美国法学家库克创立的?/p>
本地法说的主要观点是
:
?/p>
1
?/p>
法院只适用法院地法?/p>
不适用外国法律?/p>
?/p>
2
?/p>
在某些情况下?/p>
法院可以适用外国法,
但此时只能将外国法规范并人本国的法律?/p>
范,作为本国法律规范予以适用。(
3 )
法院执行的是本国法创?/p>
的权利,而不是外国法创设的权利?/p>
本地法说成功地批判了传统国际私法理论,特别是既得权说?/p>
为美国法学理论的发展开辟了道路?/p>
2.
简述承认与执行外国法院判决的程序?/p>
答:
大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式,
?/p>
被请求国法院根据请求国法院的请求?/p>
对外国法院判决作形式审查
或实质审查,认为外国法院判决具备执行条件,便发给执行证,?/p>
作出承认的裁定,交付执行?/p>
英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决?/p>
诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决,
而是?/p>
外国法院判决视为证据?/p>
当事人要在英美国家法院重新起诉?/p>
法院
对案件重新审理,
如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处,
?/p>
作出一个内容与外国法院判决相同的判决,
然后根据一般程序予?/p>
执行?/p>
英国除采取诉讼制度外?/p>
还采取登记制度?/p>
英国采取登记制度执行
外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现?/p>
:
采用登记制度?/p>
行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决?/p>
适用?/p>
围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家?/p>
3.
当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问?/p>
?
答:?/p>
1
)当事人对法律的选择必须是协商一致的结果。对法律?/p>
选择必须诚实、善意、合法。(
2
)当事人对法律的选择在空间上
没有限制。(
3
)当事人对法律的选择必须以书面形式明示。(
4
?/p>
选择时间,在法庭开庭审理案件之前。(
5
)中外合资企业合同等
三类合同不能选择适用外国法。(
6
)当事人选择的法律必须是?/p>
行的实体法,不包括冲突法和程序法。(
7
)当事人所选择的法?/p>
不得违背我国的公共秩序?/p>
4.
简述动产三分说?/p>
答:
德国法学家萨维尼提出?/p>
“动产三分?/p>
说,
他把动产分为三类
:
第一类是不能确定其所在地的,
如旅行者随身携带的行李?/p>
运输?/p>
中的物品等,
这类动产经常处于变动状态,
故应适用当事人住所?/p>
法;第二类是能够确定其所在地的,如摆设用的家具、图书、美?/p>
品等?/p>
这类动产应适用物之所在地法;
第三类是所有者在住所地以
外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,
对这
类动产可以根据具体情况,
或适用当事人住所地法?/p>
或适用财产所
在地法?/p>
萨维尼的
“动产三分?/p>
说,
将动产分为三类,
按其能否确定所在地?/p>
提出了灵活的法律适用标准?/p>
由单纯的动产物权适用属人法过渡到
适用物之所在地法,
其学说在理论上为物权不分动产与不动产均?/p>
用物之所在地法奠定了基础?/p>
5.
简述法律规避的概念与构成条件?/p>
答:
国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某
一国法律,
故意制造一些条件能够利用冲突规范,
使对其有利的?/p>
一国法律得以适用?/p>
构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件
:
?/p>
1
?/p>
当事人规
避某国法律是出于故意,即当事人的行为是以规避法律为目的的?/p>
?/p>
2
)规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律,而不是任?/p>
性法律?/p>
?/p>
3
)当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实?/p>
利用冲突规范来达到法律规避目的的。(
4
)法律规避必须是既遂
的?/p>
(5)
当事人法律规避以后,
仍与被法规避法律的那个国家或?/p>
区存在某种联系?/p>
6.
简述反致产生的原因与条件?/p>
答:
:
反致产生的原因有两点
:(1)
对同一涉外民事关系的法律调整,
法院地国与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范,
这些冲突?/p>
范的系属不同。(
2
)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包
括该外国的冲突法和实体法,而且只适用该外国中的冲突法?/p>
反致产生的条件是
:
与案件有关国家的法律存在消极冲突,法院审理涉外民事案件时?/p>
根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律?/p>
7.
简述法人国籍确定的依据?/p>
答:国际上法人确定的依据主要?/p>
:
?/p>
1
)成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。(
2
)管理中
心所在地?/p>
法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律?/p>
?/p>
3
?/p>
主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。(
4
?/p>
资本实际控制?/p>
法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的
国籍国法。(
5
)复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两?/p>
以上因素才能确定法人的国籍?/p>
8.
简述法定继承的法律适用原则
答:
国际上,
关于法定继承的法律适用?/p>
主要有以下几种原则:
(1)
区别制。也称分割制,即主张在涉外继承案件中,将死者的遗产?/p>
分为动产和不动产?/p>
分别适用不同的准据法?/p>
动产适用被继承人?/p>
属人法,不动产适用物之所在地?/p>
?/p>
(2)
同一制。又称为“单一
制?/p>
,即把遗产视为一个整体,不管遗产分布在多少个国家,也?/p>
区分遗产中的动产和不动产?/p>
在涉外继承关系中统一适用单一的被
继承人属人法的制?/p>
?/p>
(3)
遗产所在地?/p>
?/p>
(4)
合并制。极个别?/p>
家在解决涉外继承法律问题时,
采取以属人法为主?/p>
兼采财产所?/p>
地法的作法?/p>
9.
简述国籍积极冲突的解决?/p>
答:
对于自然人国籍的积极冲突?/p>
各国在立法和实践中区别不同情
况采取不同的办法解决
:
(1
)
一个人同时既具有内国国籍,又具有外国国籍时,国际上的?/p>
行做法是按照“内国国籍优先的原则”,以内国法为当事人的本?/p>
法?/p>
(2 )
当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时,如何确定其本国
法,各国的实践不一致,归纳起来主要有以下几种作?/p>
:
第一,最
后取得的国籍优先?/p>
第二?/p>
当事人住所或惯常居所所在地国国籍优
先。第三,与当事人有最密切联系国家的国籍优先,即适用当事?/p>
“实际国籍?/p>
所属国法为其本国法?/p>
这是当今较有影响的一种理论,
为许多学者所赞同?/p>
10.
简述国际礼让说
答:
国际礼让说是
17
世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的?/p>
胡伯提出
了著名的法律适用三原则,阐述了他关于法律适用的观点?/p>
胡伯认为?/p>
每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本
国所有臣民,但无域外效力。凡居住在其境内的人,无论是长期?/p>
住或临时居住?/p>
都应视为本国臣民?/p>
主权国家对于另一国家已在?/p>
本国有效实施的法律,出于礼让,应保持其在境内的效力,只要?/p>
样做不损害自己国家及臣民的利益?/p>
国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权
利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突?/p>
11.
简述国籍冲突的解决?/p>
答:
国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突?/p>
这两
种冲突的解决方法是不同的,现分述如下
:
(1)
国籍积极冲突的解?/p>
当事人具有两个或两个以上的国籍,
其中一个是内国国籍?/p>
?/p>
际上通行的作法是内国国籍优先?/p>
当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍,
其解决的?/p>
法为:以当事人最后取得的国籍为其国籍;以当事人住所地、经?/p>
居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国
籍;
由法院从当事人两个或两个以上的国籍中确定一个国籍为当事
人的国籍?/p>
(2)
国籍消极冲突的解?/p>
国籍消极冲突的解决方法主要有
:
以当事人住所所在地国家?/p>
国籍为其国籍?/p>
如无住所或住所不能确定?/p>
则以居所所在地国家?/p>
国籍为其国籍?/p>
由法院来确定当事人的国籍?/p>
以与当事人有最密切
联系的国家的国籍为当事人的国籍?/p>
12.
简述合同中仲裁条款独立有效性原则?/p>
答:
合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相
对的独立性,
其有效性不受合同有效性的影响?/p>
即使合同无效或合
同终止,
仲裁条款仍然有效?/p>
仲裁条款独立有效性学说的理论根据
?/p>
:
?/p>
1
)合同规定当事人双方实体方面的权利义务,仲裁条款规定?