伪劣产品“混同制售”的犯罪数额认定
作者：楼俊林 时间：2013-06-18 20:19 新闻来源：《浙江检察》 【字号：大 | 中 | 小】
一、问题的生成
案例：甲开办了一家面粉生产厂进行面粉的生产和销售，其将劣质面粉加入合格的面粉中进行销售，被抓获时厂内存货5吨，而已销售15吨。乙是一名商品贸易商，其将采购来的合格玩具和伪劣玩具混同包装销售，累计销售已达20万元，被抓获时发现库存的产品中合格玩具和伪劣玩具的包装比例均为4：6，但当事人对已销售部分的产品混同比例不予供述。丙从厂家分别购进合格玩具和伪劣玩具若干，然后在集市中予以销售，但售价并不统一，而是根据时间、讨价还价程度来确定，最后获得销售数额10万元，但当事人无法确定合格产品和伪劣产品分别取得多少销售数额。
这个案例中的三种行为，以及现实中相类似的混同制售行为，在法律事实的认定上不约而同地指向一个核心问题，即针对混同生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，如何确定其涉案数额？[①]在可区分的场合，我们能较为清楚容易地对各部分数额进行性质、数量的界定。所以就实践层面而言，“混同制售”最实质问题在于，犯罪数额与非犯罪数额无法区分时应当如何认定？是否应当一律将合格产品的销售数额纳入总的犯罪数额计算？而数额认定问题的表象之下，更是掩藏了对于平衡刑事法网扩张与限缩的思考。
二、混同制售的形态分析
“犯罪数额”或“销售数额”的确定对生产、销售伪劣产品犯罪案件有着定性和定量两个方面的作用，同时也从一个侧面反映了相关行为的社会危害性，因而在类型化的数额犯罪中占有重要地位。在混同制售行为中，数额出现了性质上的分化，由此产生处理上的区分问题，而这个问题的解决前提是对混同形态的精确界分。
（一）混同形态的界分
根据混同程度的不同，我们将混同制售行为中的混同分为物理混同和处分混同两种基本形态。“物理混同”是指当事人将合格产品和伪劣产品混合后，其产品在物理特性上基本不可分离，因此也不可能再进行区分销售。这种混同有可能将合格产品完全转化为伪劣产品的一部分，例如将小比例的合格面粉添加入大比例的劣质面粉中，所有面粉都变成劣质面粉，合格面粉因混同而完全丧失其合格的特性。“处分混同”是指合格产品和伪劣产品在物理形态上相互分离，但在具体处分上予以混同的情形，这种混同中合格产品和伪劣产品有可能区分，而且两种产品的法律特性不会因混同而变化。如将合格面粉和劣质面粉分别装袋然后混合销售、将合格产品和伪劣产品混合包装入一件产品进行销售等。由此，可以将混合制售的犯罪数额分类为物理混同制售的犯罪数额
和处分混同制售的犯罪数额。 （二）混同数额处理的基本思路
首先，无论是理论界还是实务界，对可区分性混同数额的态度是一致的，即在混同制售行为中，如果能较为清楚区分合格产品和伪劣产品各自的“销售数额”，那么就不能将合格产品的销售数额纳入伪劣产品的犯罪数额，从而将全部销售数额认定为犯罪数额，而应区分出伪劣产品的“销售数额”进行处理。
其次， 在“物理混同”情形犯罪数额和非犯罪数额无法区分，更确切的说，是由于物理混同而使合格产品转化为伪劣产品，从而使产品整体具有伪劣产品的特性，因此一般也就没有了非犯罪数额存在的空间。这种情况下整个销售数额都应认定为犯罪数额。
最后，对于“处分混同”，应当在具有相关证据的情况下依据一定的规则进行数额的推定。但是无足够证据、疑点无法排除等情况下，不得使用推定，而且还要承担剔除部分伪劣产品销售数额的风险，这是本文以下要重点阐述的。
本文讨论的对象是不可区分的混同数额，重点是相对的不可区分混同犯罪数额认定。
三、“混同制售”犯罪数额认定的法理基础
前文已述，应根据具体情形确认“混同制售”的犯罪数额，能区分的应尽量区分，不能一概将合格产品数额纳入犯罪数额。刑法作为严厉程度最高的一种违法行为规制手段，本身具有“谦
抑性”的内在要求，因而对刑事法网的扩张需要慎之又慎。比如在处分混同中，虽无法排除当事人为实现制售伪劣产品目的而利用合格产品作为手段的“非合法性”，但基于法益侵害的特定性，如果将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额无疑具有不合理扩大法益侵害范围的嫌疑。因此，在处分混同情况下，原则上应以不作为犯罪数额计算为原则，即当侦查机关无法区分合格产品和伪劣产品各自的销售数额时，不能将合格产品部分的销售数额并入不合格产品部分的销售数额从而计算总体的犯罪数额。在法治理念的框架下，这一思路具有以下的法理基础：
（一）公权力限制和人权保障原则
国家发展的普遍经验表明，公权力不仅是维系国家稳定的重要因素，也构成对私人权利最为严重的侵害威胁。现代法治国家对公权力行使应当始终克以谨慎克制的要求，公权力作为一头“猛兽”在某种意义上必须被“束缚在牢笼里”。具体到刑法，其规制范围的扩大必须遵循确定的合理规则，尤其应当对犯罪构成要素的确定做出严格限制。
（二）刑法上的罪责相适应原则
罪责相适应原则意在实现行为——责任——罪刑的适应和统一。它的社会学依据在于人作为社会机体的一部分，应当就损害社会整体利益和社会中个人利益的行为承担社会成员普遍接受的责任，但对于没有损害社会利益和个人利益的行为不应承担责任。诚然，我们无法否认在某些情况下，当事人通过合格产品的销售
来诱导消费者购买伪劣产品从而获取非法利益，但在无法概括性地确认合格产品与伪劣产品的销售数额比例，或无法确认伪劣产品销售数额足以达到构罪标准的情形下，对所有混同制售的数额“一刀切”地合并计算，不仅在大原则上违背了罪责相适应的要求，也忽视了不同混同程度和形态下可能出现的实体不公。
有观点认为，如果不将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额可能导致放纵犯罪，并实际上导致罪刑不相适应。对此，我们应当看到罪责相适应原则主要目的在于为公权行使设置界限。如果我们同意刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，那么抛弃报应论后，一种更加注重程序正义的处理就应得到更多的支持，因为这种处理方式在一定程度上更加保障个人自由：“如果赞同人的罪责仅仅是出于预防的考虑而为必要的国家干预提供的一种界限，那么，承认罪责作为公民自由保障手段的合理性，就不取决于其在经验上的或者认识理论上的可证明性。这个在证明上的认识是一种规范性的设定，一种社会游戏规则，它并不回答这样的问题：这种设定本身是如何与人的自由一起在实际上实现的，而是仅仅规定，这个人应当被国家作为在原则上自由的并且有责任能力的人来进行处理。”[②]
（三）刑诉法上的疑点利益归于被告原则
疑点利益归于被告原则，是指在刑事诉讼中遇到事实无法查清的情况时依有利于被告的原则进行判决。疑点利益归于被告原则脱胎于无罪推定原则，并生发出相应的检察人员诉讼法上的证