龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
反不正当竞争法视角下的知识产权保护
作者：张榆钧
来源：《法制与社会》2017年第16期
摘 要 反不正当竞争法中对于自然人姓名保护的规定，客观上对知识产权起到保护的作用，其与知识产权法相辅相成，互相补充。本文以“乔丹案”为例， 从《反不正当竞争法》的视角，分析如何通过规制擅自使用他人姓名的商业混淆行为， 实现对知识产权的间接保护。 关键词 《反不正当竞争法》 知识产权 自然人 姓名 商业混淆 作者简介：张榆钧，武汉大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.023 市场经济时代，竞争博弈无所不在，为了抢占市场份额，经营者的营销方法层出不穷。利用“名人效应”为品牌造势乃常见现象，而利用名人的知名度搭便车经营自家商品的行为在国内并不少见，“山寨”品牌数不胜数。这些行为一方面虽然为获取大规模的经营利益找到了捷径， 但这也有可能触及了《商标法》或《反不正当竞争法》的禁止性规定。在最高人民法院近日公布的“2016年中国法院10大知识产权案件”中，“乔丹” 系列商标行政案因其榜上名人乔丹引起了国人的莫大关注。保护知识产权与激励创新、保障原创者权益两者关系密不可分，现阶段市场中各类侵犯知识产权的手段花样百出， 除了《商标法》，我国的《反不正当竞争法》也可以从另一个角度对知识产权保护提供另一个层次的补充保障。 一、案情简介
迈克尔·杰里弗·乔丹（以下简称迈克尔·乔丹）乃上世纪末本世纪初美国著名职业篮球运动员。2012年，迈克尔·乔丹向商标评审委员会提交申请，要求撤销乔丹体育股份有限公司注册的“乔丹”、“QIAODAN”等多项用于其经营商品的侵权商标，但均被驳回。在之后的四年间， 迈克尔·乔丹就此系列商标提起的行政诉讼经二审、再审也多次以失败告终。2016年12月8日，最高人民法院对这个长达四年的“乔丹”商标争议行政纠纷系列案件进行了公开宣判。对涉及“乔丹”中文商标的三个案件， 最终以篮球明星迈克尔·乔丹对“乔丹”二字享有在先的姓名权为由， 判定乔丹公司以中文“乔丹”为商标系违反商标法中关于在先权利的保护规定的行为，据此该商标应予以撤销。而整个案件中其他关于“QIAODAN”系列案件、和“qiaodan”与相关图形组成商标系列案件的再审申请则被再审法院依法裁定驳回。
反不正当竞争法中有关保护商业标识、商业秘密的规定是其提供知识产权保护功能的重要体现。 但反不正当竞争法与知识产权法的立法目的和规制路径有诸多不同。反不正当竞争法是保护合法经营者各种正当权益及维护市场公平竞争环境等社会公共利益的公法，其对知识产权提供的保护是补充性、间接性的。知识产权法则是保障和维护知识产权所有人个人利益神圣
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
不可侵犯的私法。 乔丹公司注册“乔丹”商标用以经营的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条划定的商业混淆行为，不仅对迈克尔·乔丹本人的知识产权造成侵害， 也对市场中公平竞争环境造成了巨大的恶劣影响。本文将从反不正当竞争法的角度对乔丹系列商标案中乔丹公司的市场经营方式进行探讨。
二、迈克尔乔丹的姓名属反不正当竞争法保护范畴
市场经济时代， 姓名早已不单单局限于人们在社会交往生活中用以区分自然人身份的原始功能。 当自然人在某一行业领域经过长期积累树立了良好的形象和声誉时，作为其身份标识的姓名，随即产生一定的附加商业价值。主要体现在名人的声誉会对消费者的消费行为产生特定的引导作用。消费者容易因基于对名人声誉的信赖，增加对商品的购买倾向。而企业将名人的姓名、名字谐音或某种能指向特定人物的标识注册为商标，正是利用这种“名人效应”为其经营添加竞争砝码，从而抢占更大的市场。假如市场经营者随意使用名人的姓名作为商标故意误导消费者，并使之误以为经营者提供的某种商品或服务与商标使用的“名人”有某种特定的联系，构成商业混淆， 易导致消费者因商家误导而无法购买到真正货真价实的商品，其他竞争者也会因此丧失市场竞争能力。这毫无疑问将给正常市场竞争的公平秩序留下强烈的负面影响， 也极大地损害了同一市场中其余经营同类产品及服务的商家及其消费者的正当合法权益。
《反不正当竞争法》第五条阐明了商业混淆行为的种类界定，根据其中第三款的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于商业混淆行为。在乔丹案中，如果要分析判断迈克尔·乔丹的姓名是否依法构成反不正当竞争法的合理保护对象，判断“乔丹”二字是否属于此款中的“姓名”是首要问题。
具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“姓名”。最高法院据此判定迈克尔·乔丹可在中国法律的语境下视“乔丹”二字为自己的姓名，并对其享有姓名权，应当受到合理的保护。知名度是个人姓名能否被纳入该法律保护范畴的关键要素，如仅是偶然的“重名”，让商家因此受到法律的惩戒显然是不合理的。最高法院依据控辩双方所提交的相关调查报告及各种新闻媒体的报道等证据能够认定，迈克尔·乔丹已经是体育用品市场中具有长盛不衰的较高知名度的社会公众人物，且逐步扩展到体育服装、鞋帽等其他运动市场领域。因迈克尔乔丹的姓名具有特殊知名性，与特定领域的商品有关联，可能因其姓名的知名性对特定的商品市场产生影响。据此，迈克尔·乔丹的姓名显然能被归入我国《反不正当竞争法》第五条关于商业混淆行为的保护范围。
三、乔丹公司的行为构成市场混淆行为
人们通常将市场上商家利用商业标识致使市场混淆，误导消费者以为其提供的商品或服务与某种特定来源有关的行为称为“仿冒行为”或“商业混同行为”。《反不正当竞争法》第五条第三款将擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的一类行为规定为商业混
龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn
淆行为。福建省高级人民法院在通过对“李瑞河、天福公司诉刘建致擅自使用他人姓名纠纷案”的审理判决后，总结了擅自使用他人姓名构成不正当竞争需要满足的三个法律要件：一是他人姓名依法属反不正当竞争法的保护范畴；二是对他人的姓名有商业性使用的行为且未经合法授权，无合法依据； 三是客观上易造成消费者混淆误认。 乔丹案与上述案件在性质上相似，以下将尝试围绕这三个要件对乔丹公司的行为进行分析。
首先，分析第一个要件， 本案中美国篮球明星迈克尔·乔丹经法院审理后被认定对具有广泛社会知名度的“乔丹”二字享有姓名权，属于我国反不正当竞争法的调整范围而理应受到合理的保护。
其次，第二个要件分解为“商业性使用”和“无理据的擅用”两个要素。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条界定了《反不正当竞争法》语境下“使用”的含义。成立于2000年的乔丹公司用迈克尔乔丹的中文音译名字“乔丹”等一系列相关文字、图形在中国注册成商标，并将这些商标用于其生产的系列体育用品的包装、销售、广告宣传等商业经营活动中，符合《反不正当竞争法》第五条第三款中所指的“使用”要素。其二， 乔丹公司毫不顾忌篮球明星乔丹及其姓名“乔丹”在中国篮球迷家庭几乎家喻户晓的现实，不经对方许可授权就自行注册与乔丹相关的争议商标投入商业运营， 此实乃“无理据的擅用”。关于第三个要件，此案庭审证据中的《michaeljordan迈克尔乔丹与乔丹体育联想调查报告（全国、上海）》的调查结论充分显示，约三分之二的受访者在被提问到乔丹时第一反应联想到的是篮球明星迈克尔·乔丹，约两成受访者回答为“乔丹体育”品牌。同时亦有超过半数的接受调查者认为篮球明星乔丹与“乔丹体育”品牌存在关联。调查还显示，在近两年购买过乔丹体育用品的接受调查者中， 绝大部分认为美国篮球明星迈克尔·乔丹与中国的“乔丹体育”体育用品品牌有着密不可分的关联，且有相当一部分受访者认为两者存在商业运营上的关系。此外乔丹公司在其《招股说明书》的“品牌风险”中特别提醒投资者，部分篮球等体育运动品牌用品消费者有可能将乔丹公司的产品与美国篮球明星乔丹相互关联，并由此产生误会或混淆。由此可见乔丹公司已经意识到有关大众很可能会将“乔丹”与球星迈克尔乔丹相联系。
综上可知，乔丹公司运用“乔丹”商标，明显易致使消费者误认为标记有争议商标的商品或者服务与姓名权人之间存在代言、许可等特定联系 ， 从而在客观上容易使消费者对该公司经营的相关产品发生混淆误认。 四、知识产权的“双重保护”
乔丹公司擅自将中文“乔丹”二字注册成运营商标，试图利用其背后的名人效应，通过经营篮球等体育相关商品及服务，并进而由此获取超额经营利润的运营方式构成了擅自使用他人姓名进行不正当竞争的商业混淆行为。我国可以在利用《商标法》对迈克尔乔丹姓名权依法提供合理保护的基础上，以《反不正当竞争法》从另一角度对名人的姓名权提供另一种层次的保护。商标法与反不正当竞争法在对知识产权提供保护的过程中明显存在着路径、手段、目标等方面的差异。在乔丹系列案件中， 我国现行的商标法正是依法通过保护迈克尔·乔丹姓名权这一在先权利，以维护这一“商业标识”中所蕴含的商业价值和经济利益。而反不正当竞争法则是