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浅析商标反向假冒问题
作者：孟德花
来源：《商场现代化》2009年第02期
在我国，关于商标反向假冒的问题的研究，开始于1994年我国出现的“枫叶”诉“鳄鱼”事件，由此引发的问题，在理论界、司法界曾引起较为激烈的讨论。2001年修改的商标法将此问题明文规定在第五十二条中，这在立法上结束了持续多年的商标反向假冒是否违法的争论，也给执法者处置相关案件提供了具体依据。但是相关的一些理论问题并没有得到根本解决，《商标法》实施以来的司法实践又带来一些新问题。因此，深入地对此问题进行研究具有重要的理论价值与实践意义。
一、商标反向假冒行为的发展与含义 1.商标反向假冒理论的发展
假冒最早是英国普通法中的违法行为。在一些案例中，竞争者的欺骗或误导使原告失去自己的消费者。假冒之诉保护的是经营者与消费者之间的商业信誉，只要经营者继续经营活动，就有权利反对假冒。可以看出，商标作为一种商业标识，可以被视为一种无形财产，能够表现出经营者的商业信誉。也就是说，假冒之诉存在的基础是商业信誉的存在。
商标假冒是被告在自己生产的商品上贴用他人的商标，通过简单的替换来假冒来源于原告的商品。但相反的情况也存在，被告声称原告的商品实际是自己生产的，也就是经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后，未经商标权人同意，更换其注册商标的行为，这就构成了反向假冒。
2.商标反向假冒行为的内涵
商标反向假冒问题，在法律规定上可以追溯到1946年美国成文商标法即兰哈姆法（Lanham Act），但该法并没有对反向假冒作出明确规定。所谓的商标反向假冒，是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，再将该商品投入市场，向公众隐瞒商品的真正生产者并对商品来源做出虚假表述的行为。根据行为方式的不同，可以将反向假冒分为显性和隐性两种。所谓显性反向假冒，是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去而换上自己的商标并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。这是最为典型的商标反向假冒行为。所谓隐性反向假冒，是指侵权人擅自将他人商品上的商标除去并将该商品再次投入市场的行为。与前者不同的是，侵权人并未用自己的商标代替真正生产者的商标而成为无商标产品。不论是显性还是隐性反向假冒都反映了反向假冒的根本特征——对商品来源的虚假表述。
我国于2001年10月27日进行的第二次修正的《商标法》第52条规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权的行
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为，即美国法上说的显性反向假冒。通俗地说，假冒是拿了别人的牌子去卖自己的东西，而反向假冒则是以自己的牌子去卖别人的东西。反向假冒在表现形式上又分为两类：一是“知名商标的反向假冒”，即用知名商标假冒他人不知名商标，其结果是使得不知名商标的所有人为知名商标的所有人“打工”；二是“反向假冒知名商标”，以不知名商标假冒他人知名商标，其结果是使知名商标的产品为假冒者“创牌子”。
二、 商标反向假冒侵权行为的构成要件及认定 1.商标反向假冒侵权行为的构成要件
商标反向假冒侵权行为的构成要件包括以下几个方面：第一，被告对消费者购买的商品来源做了虚假表示，欺骗了消费者。商标的重要功能在于使一种商品区别于其他商品，被告虚假的表示商品来源的信息，错误引导了消费者，使消费者做出购买行为，这显然是欺诈。第二，被告虚假表示商品的来源信息，从商品的商誉中获得利益。被告之所以要进行反向假冒，就是想要“搭顺风车”，以此来获得不正当的利益。消费者使用商标提供的关于商品来源的信息，获得物美价廉的商品或服务。对商品有满意经历的消费者会记住一些商标，将来可能继续选择这一品牌，消费者通过利用商标来获得以前消费所创造的商誉。商誉创造的重要方式是消费者的购买经验。一般的商标假冒是利用商标所代表的质量信息来获得利益，而商标反向假冒则是利用商品低廉的价格和优良的质量来获得商誉。反向假冒理论扩展了侵权的范围。是否采纳反向假冒理论，对于商标功能的认识有着密切的关系。商标功能决定了商标的保护范围，传统理论认为商标就是为了区别来源，现代理论则认为商标还具有反淡化的功能。商标最基本的功能是区别不同企业的商品。特定的商品与特定的商标联系在一起，人们依赖这一点选择商品。由此派生出商标的另外一个功能，即标识来源的功能，是人们在购买商品时有理由相信同一商标的商品具有相同的来源。商标权人有使用商标的排他性的权利，通过禁止竞争者试图利用商标的地位和影响非法销售商品来保护自己。这样的保护既给制造者提供了一种对其商品开发和改进的激励，又可以确保稳定的用户，当消费者每次重返市场时都可以从市场上获得相同的商品，并且禁止某些商人用与商标权人的商标相同的商标销售低劣的相似商品，来阻止不正当利益的获得。因此，我国《商标法》将导致商标来源混淆的行为都视为侵权行为。 2.商标反向假冒行为的认定
我国《商标法》第五十二条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 其中第四项规定了商标反向假冒的行为。
实践中，对注册商标的利用，除原申请人自主使用外，还有可能通过转让或许可使用来完成。因此，应将《商标法》第五十二条第四项中的“注册商标人”修正为“对注册商标权享有最
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终处分权的人”。这样，规制的权利主体就是：不管权利人是原注册商标的申请人，还是通过继承、馈赠或转让合同而继受取得商标权的人，或者订立独占使用许可的被许可人，不管权利人对商标权的享有是单独的还是共同的，也不管其权利的享有是长期的还是暂时的，只要该主体对商标享有最终处分权，就是适格的主体，其权利的行使就能受到《商标法》的保障。 所谓“更换”商标，一般的理解是取下注册商标人的商标换上自己或他人商标的行为。对此，不应局限于字面意义，而应做扩张解释。所谓“投入市场”主要是指但不限于在市场中销售的行为，还应包括任何在公众场合进行广泛使用，以及利用商品进行的广告宣传、推销、促销等。作为他人是否有权将自己做了加工的商品去除原来的商标或者更换其原来的商标，我国《商标法》中无明确规定。实践中，许多大型企业所销售商品的每一个部件并非都是它们自己生产的，一些生产产品部件的企业（即所谓的上游企业）也不乏驰名商标，因此《商标法》应明确规定，无论对所购之产品是否进行了加工，其购买者都无权去除或者更换他人的注册商标。综上所述，《商标法》第52条第四项应修正为：将他人商品上的商标去除或者进行更换，然后进行加工、出售、在公众场合中使用，或者在广告宣传、推销、促销当中加以利用的行为。
三、商标反向假冒侵权行为的法律适用及意义 1.商标反向假冒侵权行为的法律适用
反向假冒行为侵害的权利是多重的，在法律适用上问题上必然存在竞合。受损方可自由选择一种对自己有利的诉讼方式来寻求司法救济。司法实践中，还涉及一个举证责任问题。我国民事诉讼中的民事举证责任的分配涉及两个问题：一是应当由当事人中的何方来证明。根据“谁主张谁举证”原则，在反向假冒侵犯商标权的诉讼中，商标权利人是权利的主张者，如果商标权利人要主张自己的商标权利，必然要提供相关的证据加以证明，以取得法律上的许可。二是证明何种事实。应该是侵权人的行为构成了反向假冒行为。在美国，一般认为反向假冒的构成要件包括以下几点：侵权商标来源于原告；原告为了在消费者心中建立信誉而付出了努力；未经原告许可被告错误标示了产品的来源；错误标示可能引起消费者混淆；原告必须因虚假表述而受到损害。司法实践中，我国也是从以上几个方面加以证明的。权利主张人要维护自己的商标权利，就必须证明侵权人的行为造成了损害。 2.规定商标反向假冒侵权行为的意义
在现代经济中，商业信誉是企业存在和发展的基础，而使用商标是企业获得较高商誉的重要方式。商标的本质在于对其商品的识别作用、保证商品质量及广告宣传作用等，这些都是企业商誉产生的重要源泉。而在商誉产生过程中，必须在企业与消费者间建立一个信息渠道，如果这种渠道被切断，企业的商誉就无法建立，这对企业来说是巨大的损失。所以应禁止他人实施阻碍商标发挥作用的一切活动。在商标反向假冒中，将别人的商标去掉，在该商品上贴上自己的商标，就会影响原商标有效发挥作用，不利于很好地维护商标权人的利益。