“董事提名权限制”反收购措施的法律问题研究
目前，我国在“董事提名权限制”反收购措施的立法上还存在很多不足，甚至可以说与发达国家还有很大的差距，因此，我们应当在不断的实践中寻找有利于自身的发展模式。
中文摘要
上市公司在中国的出现，是中国经济体制不可逆转的具有里程碑意义的变革。从1990年底上海证券交易所和深圳证券交易所诞生至今，上市公司在中国已有了二十多年的历史。 由于股权分置改革为公司的大股东提供了大量的财富增值的机会，公司控制权市场也将逐步形成，随着我国经济的不断发展，金融危机过后必然引发新一轮的收购与反收购浪潮，在成熟的市场经济国家，以及多数证券市场发达的国家大多是通过立法或者判例对目标公司的反收购行为进行规制。目前，我国在“董事提名权限制”反收购措施的立法上还存在很多不足，甚至可以说与发达国家还有很大的差距，因此，我们应当在不断的实践中寻找有利于自身的发展模式。
公司的收购是通过购买一个公司的股权来获得该公司的控制权的行为，无论是有限责任公司还是股份有限公司，《公司法》都赋予了公司股东比较充分的权利，股东行使权力是通过出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。这样就使得大股东可以利用自己的投票权来选择对自己有利的管理者，从而达到控制公司经营的目的。股份公司的这种组织结构本身就含有公司实施反收购的可能性。由于这种收购常常有违目标公司经营者的意愿，因此，实践中，一些公司通过在修订的公司章程中置入反收购条款，达到狙击潜在并购方的目的。在修订章程时，这些上市公司都有一个偏好：在董事提名权上作文章，以限制潜在并购方获得控制公司的话语权。目前，上市公司在章程中就“股东提名董事人数等方面”加入限制条款是否合法，在理论界和法律实务界尚存很多争论。
本文在前人研究的基础上，主要通过对我国具体的反收购实践和立法现状进行分析和研究，并且借鉴欧美发达国家成熟的立法经验，对董事提名权的法律问题利用实例进行论证。全文共分为五章，第一章，引言；第二章,公司章程自治与设置“董事提名权限制”条款的限制；第三章，“董事提名权限制”反收购措
施的相关理论；第四章，国内外对反收购条款决定模式的选择和应用；第五章，国内外对反收购条款决定模式的选择和应用。
关键词：反收购措施 董事提名权限制 上市公司 控制权
1 引言 1.1问题的提出
在1998年著名的大港收购爱使案例中，爱使公司章程中的反收购条款成为当时焦点。爱使公司章程规定：“进入公司董事会的股东必须具备以下两个条件，一是需要持股的时间不少于半年；二是合并持股比例高于10%。”所以，当“大港”最后取得了控制股权时，还是没法进入公司的董事会，也就无法控制公司的运营。本案中，当大港作为收购方已经占有10％的股份时候，意味着他已经成为绝对的第一大股东，爱使在公司章程当中规定了反收购条款，这个条款是要约束或者限制未经公司管理层同意，就敌意的进入公司的收购者，即便是大股东，但是敌意收购者要推选在董事会中的利益代表，要指派自己的人出任董事，需要等待至少半年以上，章程明确规定必须有持股时间半年以上股东才能向董事会推荐董事候选人，并且要求持股10％以上，三年换届一次，新当选的董事不得超过董事会全体人数的二分之一，像类似的条款，在英、美国家称为分期和分级的董事会条款或董事提名权限制条款，即便对方持有公司中很大比例数量的股份，但是短期内仍不能安插自己人到公司中去，既然不能安插自己人到公司去，意味着没有办法控制公司的决策，也没有办法进一步和被收购的公司做关联交易，使得收购方收购公司的积极性大打折扣。
有学者指出《爱使章程》第67条第1款规定的：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议”。 是把董事提名权完全垄断在现有董事会之手，而把股东的董事提名权剥夺得一干二净。公司章程把股东行使董事提名权的持股要件规定为10％，不仅与《上市公司章程指引》第57条规定的5％相差悬殊，而且与保护中小股东权益的原则离得太远，其不正当性、不公平性不言自明，应当确定为无效。至于把投票代理权排斥在10％的持股比例之外，更是对股东权益的不当侵害，理应解释为无效。
严格限制股东的提名权是董事会常用的反收购技巧之一。董事一般由股东、董事会提名，目标公司的董事一般都是收购实施前的大股东或者由大股东提名的，董事会提名是最常见的。一旦发生控制权之争，董事会就利用章程的不明确之处或空白来剥夺收购人的提名权。大港收购爱使的努力遭到了爱使董事会强有力的反抗，“爱使股份”相当巧妙的在其公司章程中设置了“董事提名权限制”条款，可以看出公司董事会已经做好准备应对可能发生的收购事件，最终而言，董事候选人名单最终仍由现任董事会确定。该条款类似于西方国家资本市场上用于反收购的“驱鲨剂”条款，对于这样的条款在我国法律上的性质，以及是否有相应的规制手段都没有加以明确。
笔者认为大港收购爱使一案，反映了我国与公司并购相关的法律规范已落后于现实的需要。在上市公司生产经营形势恶化，效益大幅下降，管理者无力乏天时，应当加快企业兼并重组推进力度，因而，需要本着从促成收购成功的角度出发，制定较为严格的限制反收购法律，以尽快使有经营管理能力的人代替现有经营不善的管理人员，在这一过程中还应注意维护股东和投资人利益。因此，探讨“董事提名权限制”反收购措施存在的价值、公司章程自治和董事提名权是否符合公司法精神的问题是本文的中心。
1.2已有文献的简要评述
笔者参考的文献首先立足本国有关收购与反收购的具体法律规定，其次是国外相关著作关于反收购措施的研究，再次是实践中一些著名的判例作文本文的参考，最后是国内学者在该课题上的相关理论著作。
目前，我国有关上市公司收购行为的法律、法规主要有原来施行的《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《股票条例》)以及1999年7月1日开始施行的《证券法》和2005年10月27日修订的《公司法》。但是《公司法》和《证券法》对目标公司采取反收购措施的内容和监管部门的监管措施并未明确。《证券法》第78条规定，“上市公司收购可以采取要约收购或者协议收购的方式”。我国上市公司的股权结构可以分为社会公众股（即流通股）与国家股和法人股（即非流通股）。在目前我国上市公司资产重组的实践中，对社会公众股主要采取要约收购方式，对国家股和法人股则主要采取协议收购方式。原来施行的《股票条例》与目前实施的《证券法》的规定有所不同。《证券法》明确规定，上市公司收购