公法与私法

总体而言,公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于,易于确定法律关系的性质,应适用何种法律规定,应采用何种救济方法或制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说,法律之分为公法与私法,乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断:公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆,甚至无视公法与私法的本质差异,作为社会调整器的法律将会失灵,社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之,公法与私法的划分主要有以下不同意义。

(一)从利益保护的重心来看,公法以维护公共利益即“公益”为主要目的,私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。

“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说,这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联,人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。

公法着重保护的公共利益,首先是超越私主体的具体的和特殊的

利益,其次也是其他各种利益的平衡器,在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的,是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论,公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。

私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益,包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是,应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时,如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等,国家所追求的不是一般意义上的国家利益,而仍然属于私法上的“私人”利益,这是由国家的多重法律身份所决定的。

(二)从调整的社会关系即对象来看,公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系,主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。

一般来说,在国家与公民、政府与社会之间的关系中,国家和政府是公共权力的代表,对各种社会公共事务实施管理并向人民提

供服务,但这些管理和服务并非管理者随心所欲,而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的,其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同,私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则,民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的,是抽象平等的。

(三)公法以权力为轴心,严守“权力法定”的定律;私法则以权利为核心,适用“权利推定”的逻辑。

法律对权力具有两方面的作用,一是授予作用,二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使,一切权力的运作必须基于并源于民意和公意,并以法律的形式明确地固定下来,即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里,“权力法定”的含义是:一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源,国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西,权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向,一切拥有权力的人都可能会滥用权

力。因此,对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义,这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中,公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。

私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”,私法是权利法。权利主体(自然人和法人)制度、权利规则制度(物权、债权、人身权、继承权、知识产权)、权利行使制度(法律行为制度和代理)、权利保障或救济制度(民事责任制度)等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”,将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”,法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展,文明程度愈高,人们获得自由的机会就愈多,权利推定的范围就愈大。

(四)公法奉行“国家或政府干预”的理念,私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理;刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义;经济法强调国家对市场经济活动的

调节、控制和干预;诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象,都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩,公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念,法治实践中应解决好如下几个问题:干预的理由和根据是什么?干预的范围和程度怎样?干预的形式及目的如何?等等。

“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂,常被誉为:“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为,所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言,私法自治原则认为,私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则,表现在私法领域的各个方面,首先是承认人人平等,每个人有独立的完全的权利能力,每个正常的人(幼儿和精神病人除外)有完全自主的能力,这种能力应该受到尊重。因此,每个人有法律行为自由(包括合同自由),每个人只对自己的行为负责(过失责任),每个人的权利(包括所有权)应该由每个人自由行使并受到尊重(所有权不可侵犯)。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则:人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则(私的所有权神圣不可侵犯原则)。

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